2019年7月9日,中国证监会北京监管局发布《关于开展2019年北京辖区私募基金管理人自查工作的通知》(以下简称《通知》),要求“截至2019年6月30日,已在中国证券投资基金业协会登记且注册地位于北京的私募基金管理人”开展自查工作,自查时间从通知下发之日起到2019年8月31日止。根据北京监管局于2019年7月2日公布的《北京辖区私募基金管理人名录》,截止2019年4月30日,在北京登记注册的私募基金管理人共有4362家。
《通知》要求各私募机构对私募基金募投管退各业务环节进行全面自查梳理,尤其要重点核查在宣传推介、资金募集、投资管理等业务环节是否合规;登记备案、信息报送、信息披露是否真实、准确、完整、及时;内部管理和风险控制是否完善;是否从事与私募基金业务存在利益冲突的业务等。
从《私募机构自查情况表》规定的六大自查项目和要点来看,私募机构如果存在违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《证券期货投资者适当性管理办法》等法律法规的情形,将不可避免地会触及有关刑事法律风险,甚至可能会被追究刑事责任。
经过初步判断,我们认为,私募机构在自查工作中可能存在以下十大类型的刑事法律风险:
1、如果私募基金管理人或其从业人员,违反国家规定,通过向社会公开宣传,吸收不特定对象或不合格投资者的资金,承诺保本保收益,或者投资者人数超过或变相超过法律规定的人数,扰乱金融秩序,可能会涉嫌违反《刑法》第176条的规定,构成非法吸收公众存款罪,对相关从业人员最低可处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前述规定处罚。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
2、如果私募基金管理人或其从业人员,通过虚假宣传,误导欺诈投资者,吸收公众资金,或者未进行实际投资,仅以后期投资者的资金向前期投资者兑付本金和收益,数额较大的,可能会涉嫌违反《刑法》第192条的规定,构成集资诈骗罪,对相关从业人员最低可处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
3、如果私募基金管理人的从业人员,通过虚构事实,隐瞒真相,误导个别投资者,骗取投资款项,数额较大的,可能会涉嫌违反《刑法》第266条或第224条的规定,构成诈骗罪或合同诈骗罪,最低可处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
4、如果私募证券投资基金的管理人或其从业人员,泄露因职务便利获取的证券、期货交易内幕信息,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,可能会涉嫌违反《刑法》第180条的规定,构成泄露内幕信息罪,对相关从业人员最低可处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低处五年以下有期徒刑或者拘役。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
5、如果私募证券投资基金的管理人或其从业人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,情节严重的,可能会涉嫌违反《刑法》第180条的规定,构成内幕交易罪,对相关从业人员最低可处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低处五年以下有期徒刑或者拘役。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
6、如果私募证券投资基金的管理人及其从业人员,利用资金优势、持股或持仓优势或利用信息优势,或者采取约定交易、自买自卖等方式,操纵证券、期货市场,情节严重的,可能会涉嫌违反《刑法》第182条的规定,构成操纵证券、期货市场罪,对相关从业人员最低可处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前述规定处罚。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
7、如果私募基金管理人的从业人员,利用职务上的便利,将基金财产非法占为己有,数额较大的,可能会涉嫌违反《刑法》第271条的规定,构成职务侵占罪,最低可处五年以下有期徒刑或者拘役。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
8、如果私募基金管理人的从业人员,利用职务上的便利,挪用基金财产归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,可能会涉嫌违反《刑法》第272条的规定,构成挪用资金罪,最低可处三年以下有期徒刑或者拘役。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
9、如果私募基金管理人或其从业人员,为谋取不正当利益,给予第三方机构工作人员以财物,数额较大的,可能会涉嫌违反《刑法》第164条的规定,构成对非国家工作人员行贿罪,对相关从业人员最低可处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前述规定处罚。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
10、如果私募基金管理人或其从业人员未经批准经营证券、期货业务,或者为违法证券、期货业务提供有关服务,扰乱市场秩序,情节严重的,可能会涉嫌违反《刑法》第225条的规定,构成非法经营罪,对相关从业人员最低可处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯本罪的,对私募基金管理人判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前述规定处罚。
此种情形在《私募机构自查情况表》中对应的项目及要点如下:
综上所述,私募基金管理人在对宣传推介、资金募集、基金投资、内控及风险管理、信息披露与报送、投资者适当性管理等六个方面进行自查过程中,可能面临十大类型的刑事法律风险,只有严格对照相关法律法规,深入细致的梳理摸排募、投、管、退各个环节存在的问题,才能切实提高风险防范意识,避免遭受不必要的损失。