热点丨惩治、预防与反制：反跨境腐败法（草案）的体系化解读及修改建议

草案第四条明确“倡导在反腐败国际合作中发挥《联合国反腐败公约》（UNCAC）的主渠道作用”。我国2005年批准UNCAC，该公约第16条（贿赂外国公职人员和国际公共组织官员）、第26条（法人责任）、第五章（资产追回）构成本法的国际法基础。2023年，《联合国反腐败公约》 缔约国会议在其第十届会议上通过了第10/12号决议，呼吁缔约国制定有效的框架， 为私营部门采取廉洁措施提供激励机制，将廉洁措施与参与公共项目（例如涉及补贴 、许可证 、采购合同及出口信贷的项目）挂钩， 同时充分考虑私营企业的组织结构和规模 。

草案第三条对跨境腐败的定义与经合组织（OECD）《反对在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（1997）所确立的“打击对外行贿”义务相呼应。尽管我国并非该公约缔约国，但FCPA、UKBA、SapinII均是该公约的国内化产物，这为比较法分析提供了共同基准³。

草案第三条以五项列举+兜底的方式定义“跨境腐败”，这是中国立法首次对跨境腐败行为作体系化界定：

表1　草案第3条五类行为与既有法律依据的对应关系

1.兜底项的明确性问题。第（四）项“与前三项规定行为具有同类性质的其他腐败行为”属于开放式构成。若未来依此启动调查或移送，“同类性质”的解释空间将成为程序合法性抗辩的切入点。

2.“职务违法”入定义的监察辐射效应。第（三）项不限于犯罪，意味着对国企境外机构、外派人员的监察监督可及于尚不构成犯罪的“权力寻租、利益输送、浪费国家资财”，这与《中华人民共和国监察法》对公职人员“职务违法”的全覆盖逻辑一致，但其域外适用强度前所未有。

草案第七、八条建立“国家反跨境腐败工作机制”，由国家监察委员会牵头并承担日常工作，外交、公安、司法、财政、商务、反洗钱行政主管、审计、国资、金融监管、证券监管、网信等部门按职责分工参与，省级监委牵头本行政区域工作。

表2　草案构建的跨境腐败线索发现与移送网络

这一网络意味着出海企业及其负责人面临的不再是单点的刑事侦查风险，而是监察调查、公安侦查、反洗钱调查、行业行政处罚可能并行启动的程序格局。不同程序的证据规则、权利保障强度、救济渠道各不相同，跨境腐败案件的辩护将越来越多地呈现“多线作战”特征。第十五条“大数据、人工智能”入法，意味着企业境内外资金流水、关联交易数据的可被调取性和可分析性将显著提高，“数据足迹”合规应当前置。

草案第三章的主体内容是对既有制度的整合与细化：

举报与保护（第17条）：任何组织和个人有权举报，对提供有效信息者给予奖励和保护，与监察、刑诉既有规则一致。

限制出境（第19条）：为防止涉嫌腐败行为的人员逃匿境外可决定限制出境，由移民管理机构执行，《中华人民共和国监察法》第三十三条已有基础。

通关便利（第20条）：因反跨境腐败工作需要，根据国家有关规定，可以提请海关、移民管理等检查机关对有关人员提供通关便利，有关检查机关应当依法予以协助。《中华人民共和国反间谍法（2023年修订）》第四十五条中已有相关基础，限于反间谍工作需要，且通关便利只是“对有关资料、器材等予以免检”。此次草案对通关便利方式并未进行限定。

司法协助清单（第21条）：列举可请求境外机构协助的12类事项（查找辨认人员、查询金融账户、获取证言与证据材料、鉴定意见、勘验或者检查、搜查、安排证人作证、协助调查、查封扣押冻结、没收返还违法所得等），与《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（2018）的协助范围基本一致。

境外证据使用（第22条）：通过国际合作渠道获取的证据材料，“经审查符合法定要求的，可以作为证据使用”，但依国际条约协定或我国承诺不作为证据使用的除外。这一条对辩护实务最为直接，它确认了境外证据的可采性路径，同时保留了“审查符合法定要求”的过滤空间，跨境证据的真实性、收集程序合法性、条约限制的审查，将成为涉外腐败案件证据辩护的固定战场。

追逃方式（第23条）：包括引渡、移管被判刑人、遣返、境外追诉等方式，其中“境外追诉”（推动案件所在地国家依其本国法律追诉）是近年“猎狐”“天网”实践中发展出的替代性路径，首次进入法律文本。

追赃与资产返还分享（第24条）：执法司法合作、司法协助、违法所得没收等程序以及责令退赔、接收主动上交等措施，并明确可与境外机构开展“资产返还与分享”合作，资产分享制度呼应UNCAC第五章。

拒绝协助事由（第26条）：草案规定，对我国正在调查、侦查、起诉、审判，已经作出生效裁判的，终止刑事诉讼程序的，犯罪已过追诉时效期限的，或存在其他依法可不予协助情形的案件，可以拒绝向境外机构提供协助。这与《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第十四条的规定基本一致，也是刑事诉讼法司法解释第四百九十二条的当然延伸。

创新一：反制条款（第6条）：外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以反腐败为借口或者不当域外适用其本国有关法律，对我国遏制打压、采取歧视性限制措施的，对我国公民、企业、其他组织采取歧视性限制等不当措施，危害我国主权、安全、发展利益的，我国有权依《中华人民共和国反外国制裁法》等采取反制、阻断措施。

结合2025年以来FCPA执法明确转向“美国国家利益优先”的背景，这一条款的指向性和备战属性十分清晰。对同时受草案第26条与美国传票/调查要求约束的跨国企业而言，合规冲突将从理论风险变为常态化的实务问题：向DOJ/SEC主动披露在华子公司的调查材料，可能触碰中国的阻断规则；拒绝配合则可能在美国面临不利推定。这一两难格局需要企业在合规体系中预先设计“冲突决策机制”。

创新二：对等条款（第18条第2款）：监察机关、公安机关等有关机关在办理跨境腐败重大案件过程中，按照对等原则，可以依法要求外国企业、其他组织予以配合。

这一表述在我国立法中没有先例。对等原则打破了过往我国反腐败国际合作中仅强调配合外国请求的单向格局，明确了我国有权依据他国对我国企业的调查要求强度，反向提出配合要求，为我国跨境腐败案件调查中获取境外证据、固定境外事实提供了规则依据。

创新三：阻断条款（第25条第2款）：未经我国机关同意，境外机构、组织和个人不得自行或通过他人在我国境内进行反跨境腐败调查等执法活动，境内主体不得向境外机构提供证据材料和其他协助。违反我国法律规定的，依照国家有关规定采取阻断等相应措施，依法追究法律责任。

该条是《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条阻断规则“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”的专门化延伸。

上述反制、对等和阻断三项制度创新，共同构成了我国反跨境腐败治理中，维护主权安全、回应现实需求的独特制度设计，既衔接了我国现有的反外国制裁、司法协助等制度要求，也针对跨境腐败治理的特殊需求填补了规则空白，为后续开展更深度的反腐败提供坚实基础。

草案第29条将义务主体界定为“从事跨境经营业务的企业”，对在境外设立分支机构、子公司或投资的境内企业，以及在境内设立分支机构、子公司的境外企业进行双向覆盖。第30-34条对跨境企业的廉洁合规义务进行了明确列举，包括：

表3　企业廉洁合规义务清单

此前，中国企业境外合规的要求散见于部门规章和指引，如《中央企业合规管理办法》（国务院国资委令第42号，2022年10月施行）、《企业境外经营合规管理指引》（发改委等七部门，发改外资〔2018〕1916号）等，均属软法或部门规章，未对违反廉洁合规要求的行为规定罚则。草案第45条完成了质变：不履行廉洁合规义务的企业，由主管部门责令限期改正；拒不改正的，可以责令暂停相关业务、停业整顿或者吊销相关业务许可证。同时违反其他法律法规规定的，依法追究法律责任。

这意味着：没有发生任何贿赂行为，仅因未建立合规体系且拒不整改，企业即可被处以停业级处罚。这一立法技术与法国Sapin II第17条最为接近，后者授权法国反腐败局（AFA）对未建立合规制度的大企业直接处以最高100万欧元罚款（高管个人最高20万欧元），同样不以贿赂行为发生为前提⁴。英国UKBA第7条则走另一路径：企业未防止关联人行贿即构成严格责任犯罪，但可举证“适当程序”完全抗辩⁵。

草案第43条（自动投案、积极配合、补救退赃、检举他人可从轻减轻）本质上是一份行政和处分层面的“合作从宽”清单，与美国FCPA的自愿披露政策、英国UKBA的适当程序抗辩方向一致，但激励强度明显较弱：其一，从宽范围限于行政处罚和处分，未延伸至刑事领域；其二，未采UKBA式“合规即可免责”的抗辩结构。

表4　合规义务与激励机制的四国比较

作为长期从事职务犯罪、金融犯罪辩护与企业廉洁合规实务的执业律师，本人认为草案将反跨境腐败工作机制法定化、企业廉洁合规义务法定化，并首创对等、反制、阻断等配合及拒绝协助规则，体系完整、方向正确。同时，从刑事辩护与合规实务视角，草案尚有六处条文值得在审议中完善。

【建议内容】建议将第三条第（四）项“与前三项规定行为具有同类性质的其他腐败行为”修改为类型化表述，例如限定为“全部或者部分行为发生在境外、危害结果发生在境内的贪污贿赂、滥用职权、权力寻租、利益输送等行为”，或由授权性规范明确“同类性质”的判断要素（行为对象、行为方式、侵害法益），避免开放式兜底。

【理由】“同类性质”属开放式构成，若依此启动监察调查或移送司法，调查边界缺乏可预期性。草案第（四）项与《刑法》第六条属地管辖（行为或结果有一项发生在境内）存在对应关系，但属地管辖以构成要件明确的罪名为前提，而“跨境腐败”作为统摄性概念一旦开放兜底，可能使尚不满足具体罪名构成要件的行为被纳入调查程序，影响程序合法性判断的稳定性。

【比较法依据】美国《反海外腐败法》（FCPA）、英国《2010 年反贿赂法》（UKBA）对规制行为均采封闭式列举（行贿外国公职人员罪、一般行贿受贿罪、未防止贿赂罪），未设“同类行为”兜底，以保障域外管辖的明确性。

【建议内容】建议在草案第三章增设规定：“办理跨境腐败案件，依法向境外机构提出取证协助请求的，自请求发出之日起至收到回复之日止，追诉时效中止计算；中止期间累计不超过三年。”同时明确该规则与《刑法》第八十七条至第八十九条的适用关系。

【理由】跨境腐败案件取证高度依赖国际刑事司法协助，周期动辄以年计，而我国《刑法》第八十七条按法定最高刑分档确定时效（如单位行贿在修正案十二生效前，对应时效十年），如果因缺乏证据无法立案，导致追诉时效不能中断，有超出追诉时效无法追诉的风险。

【比较法依据】美国 18 U.S.C. § 3292 规定，政府为获取境外证据可申请法院命令中止时效，最长三年；法国《刑事诉讼法典》第 9-2、9-3 条设有时效中断、中止的一般事由，同样适用于跨境取证场景。

【建议内容】建议在本法中明确：“监察机关对跨境腐败案件立案调查后，被调查人逃避调查的，不受追诉期限限制。”或以立法解释形式明确监察立案调查是否等同于第八十八条“立案侦查”的时效延长效力。

【理由】《刑法》第八十八条将时效延长系于“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后”，未列入监察机关立案调查。在监察全覆盖体制下，职务犯罪案件由监察机关立案调查系常态，该效力不明将造成系统性争议：同类行为因启动机关不同而时效结果迥异。此问题学理与实务尚无统一定论，属于立法留白，宜在本法中一并澄清，避免将争议留给个案辩护与司法裁量。

【建议内容】建议第四十三条增加第二款：“企业建立并有效运行廉洁合规体系，自动投案、积极配合调查、采取补救措施的，在刑事程序中可以依法从轻、减轻处罚；犯罪情节轻微且合规整改有效的，依照《刑事诉讼法》可以依法作出不起诉决定或者依法免除处罚。”

【理由】草案第四十三条的从宽范围限于行政处罚和处分，未延伸至刑事领域，激励强度不足：企业建立合规体系的核心动机是降低刑事风险，若合规投入仅换来行政从宽，动力机制不完整。

【比较法依据】英国 UKBA 第 7 条允许企业以“适当程序”作完全无罪抗辩；美国司法部《企业执法与自愿披露政策》对自愿披露、充分合作、及时整改且无加重情节的企业给予不予起诉处理（2025年5月修订前为不起诉推定，修订后为承诺不予起诉）；法国《萨宾第二法案》（Sapin II）以合规状况影响“公共利益司法协议”（CJIP）的达成与量刑。三国均将合规激励贯通至刑事处置层面。

【建议内容】建议第四十五条增加：“作出责令暂停相关业务、停业整顿或者吊销相关业务许可证的决定，应当与违法行为的情节、危害后果相当。作出上述决定前，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。”

【理由】草案第四十五条对“拒不改正”的企业可处停业整顿、吊销许可证，且不以发生贿赂行为为前提，未建合规体系本身即可招致停业级处罚。此类处罚直接影响企业生存与员工就业，属重大不利行政行为。依《行政处罚法》第五条的比例原则与第六十三条的听证规则，应在专门立法中予以明示衔接，防止“未造成任何实际损害即被吊销许可”的过度处罚风险，亦为企业合规整改留出明确预期。

以上文章仅作为法律信息评述，不能作为对任何客户或者事件的法律意见。仅代表作者个人观点，不代表其所在机构立场。如需转载或引用文章中的任何内容，请联系海润天睿市场部，邮箱地址：xucong@myhrtr.com。