一、招标的范围
（一）《中华人民共和国招标投标法》的规定
《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日实施， 2017年12月27日修正）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
（二）国家发展和改革委员会的规定
为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围，2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日实施）。为对必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围进行明确，2018年6月6日，国家发展和改革委员会又印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。根据前述两个规定：
1.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
2.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
3. 必须招标的基础设施和公用事业项目包括：
不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;
（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;
（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;
（4）防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;
（5）城市轨道交通等城建项目。
二、招标的例外
《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
1.需要采用不可替代的专利或者专有技术；
2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
5.国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
三、招标的标准
（一）符合招标范围的项目需进行招标的具体标准
对于符合招标范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
（二）关于“工程建设项目”的理解和把握
《中华人民共和国招标投标法实施条例》 (2019修正)第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
《中华人民共和国招标投标法释义（全国人大常委会法工委版）》（网上传播的）：本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。
（三）关于“重要设备、材料”的理解和把握
《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》都规定了达到标准的“重要设备、材料等货物的采购”要履行招投标程序，但前述法律及规章均未对“重要设备、材料等货物”的标准和范围作出具体规定。
《中华人民共和国招标投标法释义（全国人大常委会法工委版）（网上传播的）：本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。这里讲的与工程建设项目有关的重要设备、材料等货物的采购，包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；项目所需的电梯、空调、消防等设施、设备的采购；工业建设项目的生产设备的采购等。
四、招标程序
（一）公开招标
根据《中华人民共和国招标投标法》第十条的规定，公开招标 ¹，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
（二）邀请招标
根据《中华人民共和国招标投标法》，邀请招标²，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
《中华人民共和国招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条同时规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
1.技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
2.采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
五、未履行招投标程序签订合同的法律后果
（一）民事法律后果
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
（二）行政法律后果
《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”根据上述规定，招标方为相关责任的承担主体，非招标方无需承担上述责任。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：
（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；
（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；
（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；
（四）接受应当拒收的投标文件。
招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
六、IPO项目对必须进行招标投标项目的核查方法
（一）根据现有规定核查是否属于必须招标的工程建设项目的具体范围及规模标准，分别属于哪一类项目一哪一类标准，同时核查是否存在不进行招标的例外情形。
（二）如属于必须进行招标项目且不存在招标例外情形的，再核查招标方式为公开招标还是邀请招标。
（三）确定招标方式后，核查招标文件。招标文件包括招标商务文件、招标技术文件、中标通知书、预中标通知书或投标保函（保证金）。属于公开招标的可以通过公开渠道检索采购招标公告；属于邀请招标的，部分可通过招标方的网站查询内部中标信息。
（四）经核查，对需要招标而未履行招标程序的，根据现有证监会反馈审核情况，应分别统计如下信息：报告期内未履行公开招投标程序的签约主体、合同金额、销售产品类型、合同有效期、约定付款时间、实际付款时间等，细化报告期内不符合招投标规定的各种合同下形成的营业收入占当期营业收入的比重，并分析影响。
七、几个涉及招投标的IPO证监会反馈及处罚案例
（一）中国证监会行政处罚决定书（北京市君泽君律师事务所、许迪、王祺）
我会认为，君泽君律所在为天能科技公开发行股票提供法律服务过程中，未注意到天能科技三个工程项目是属于政府市政工程项目必须进行招标的事实，未进行相应的尽职调查工作；对于相关工程合同是否得到适当履行，对于天能科技重大债权债务的真实性、合法性和法律风险，未给予适当注意和采取适当的尽职调查措施。君泽君律所未对合同进行审查和风险提示，未对发行人的重大债权债务事项进行查验和风险提示，违反了《证券法》第二十条的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述违法行为。对君泽君律所的上述违法行为，许迪、王祺是直接负责的主管人员。
当事人君泽君律所委托代理人在听证会上提出其行为不构成《证券法》第二百二十三条规定的“重大遗漏”：
第一，天能科技三个工程项目合同，不属于《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称编报规则）规定的需要披露的重大合同。
第二，未就招投标事项进行专项核查，不影响当事人对发行条件的判断。
第三，未就招投标事项进行专项核查，与天能科技财务造假成功不具有因果关系。
当事人许迪、王祺委托代理人在听证会上提出其行为不构成《证券法》第二百二十三条规定的“重大遗漏”：
第一，三个工程项目合同属于“发行人已经履行完毕”的合同，不对其进行专门复核不违反编报规则、执业规范指引及行业惯例。
第二，未关注并在申报文件中分析该工程项目合同是否履行了招投标程序不会构成发行人经营合法性评价的重大遗漏。
第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效的，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求根据合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。因此，天能科技三个工程项目无论是否履行招投标程序，依据该合同可以合理期待的应收账款债权不存在依法无法实现的法律风险。
我会认为，当事人君泽君律所及许迪、王祺的上述申辩理由均不能成立：
第一，经查，天能科技财务造假涉及的三个工程项目共五个合同，单个合同的金额均在500万元以上，合同金额共约1亿元，约占天能科技2011年1—9月销售总额的15%；涉及的三个客户为天能科技前五大应收账款客户，共占当期末应收账款总额36%，属于编报规则第四十条所规定的：“发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同”。因此，当事人理应按编报规则第四十条的规定，对合同的“合法性、有效性、是否存在潜在风险”进行披露。
第二，三个工程项目属于市政工程项目，合同的签订均未经过招投标程序，违反了《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律的强制性规定，属于无效合同。当事人未审核出招投标程序的缺失、未揭示出招投标程序的缺失对合同合法性、有效性的影响。由于三个工程项目的合同属于发行人的重大合同，当事人未对影响合同合法性的招投标事项进行核查，必然影响相对关系人对发行人发行条件的判断。
第三，三个工程项目的合同尚未履行完毕。截至当事人出具法律意见之日，三个工程项目的合同尚有5570万元工程款未收回。在《天能科技首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》（以下简称《招股说明书》）中，金沙恢河公园管理处为天能科技第一大应收账款客户，金额为4420万元；应县公用事业局为天能科技第四大应收账款客户，金额为1150万元。上述巨额的未收回工程款项与《招股说明书》之间的差异，君泽君律所通过审阅《招股说明书》和对照合同工程款额便能够发现。对于未履行完毕的重大工程及工程款不能全部收回的潜在风险，君泽君律所应当根据编报规则第四十条的要求进行风险提示，但该所审核律师缺乏起码的职业谨慎，在法律意见中认定合同已经全部履行完毕。
第四，三个工程项目的合同不仅尚未履行完毕，且存在潜在风险。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的应认定无效合同。本案中，三个工程项目合同都未进行招标，属于无效合同。其次，针对当事人提出的《解释》第二条，根据该条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。由此可见，法院判决支持承包人收回工程价款的前提是工程经竣工验收合格。经查，根据工作底稿，三个项目工程的合同虽附工程结算书和验收单，但是仅金沙植物园太阳能照明工程项目的验收单上有建设单位、设计单位与施工单位三方审核验收的盖章。在应县道路亮化工程项目中，验收单审核意见栏仅有建设单位和施工单位两方盖章验收，缺少监理单位、设计单位的盖章；在和谐小区太阳能照明工程项目中，验收单审核意见栏只有施工单位即天能科技的盖章，缺少建设单位、监理单位、设计单位的盖章。且不论工程结算书与工程验收单是否伪造，仅从书面审查就能判断，应县道路亮化工程项目的验收程序不合格，和谐小区太阳能照明工程项目没有经过验收。因此不适用《解释》第二条。由此可见，天能科技要求对方支付的价款存在极大不确定性，律师应给予风险提示。
第五，天能科技三个工程项目未进行招投标程序，是天能科技财务造假成功的重要因素之一，如果君泽君律所及律师许迪、王祺在工作中履行基本的审慎注意义务，在法律意见和律师工作报告中对合同的合法性、有效性以及合同债权存在的风险进行说明和提示，对天能科技发行申报过程中的财务造假成功将产生明显的阻断作用。
综上，对于合同的合法性、有效性以及是否存在风险的审核，是律师执业的最低注意义务要求，当事人君泽君律所及律师许迪、王祺并没有履行这一最低注意义务，未在法律意见和律师工作报告中揭示出合同合法性、有效性问题以及合同债权存在的风险，构成《证券法》第二百二十三条的“重大遗漏”行为。
（二）国浩律师（北京）事务所关于青岛天能重工股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之补充法律意见书（六）
据招股说明书披露，“若有关项目未严格履行招投标程序，可能导致项目中止甚至被取消……可能对公司的经营业绩产生一定的不利影响。”请发行人补充披露报告期内未能履行招投标程序的合同金额，未履行招投标程序的原因，占发行人已履行合同的比例，合同双方是否履行的必备的审批程序，对发行人的生产经营是否存在不利影响，请保荐机构和律师进行核查并发表意见。
问题一：
关于招投标，请明确邀请招标、分包及其他未进行公开招标的项目不符合哪些具体的规定；细化报告期内不符合招投标规定的各种合同下形成的营业收入占当期营业收入的比重，并分析影响。请保荐机构及律师说明核查过程并发表明确意见。
答复
一、关于招投标，请明确邀请招标、分包及其他未进行公开招标的项目不符合哪些具体的规定；
（一）法律规定
1、招标的相关规定
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下 列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要 设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社 会公共利益、公众安全的项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、 公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能 源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交 通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四） 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、 公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，本规定第二条至第 六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及 与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招 标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材 料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、 监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估 算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元 人民币以上的。
2、公开招标的相关规定
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定，使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条规定，依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
3、招标的例外情况
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（5）国家规定的其他特殊情形。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定，建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项 目主管部门批准，可以不进行招标。
4、公开招标的例外情况
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
综上，除符合上述“3、招标的例外情况”可以不招标之外，发行人合同金额为100万元人民币以上的销售合同应履行招标投标程序。其中，除存在前述“4、 公开招标的例外情况”依法可以邀请招标的之外，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
（二）招标/未招标情形
发行人的主要业务为销售风机塔筒，该等风机塔筒为风电项目中的重要设备、材料。风电项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目中的电力、新能源项目。故，发行人的销售合同中采购方未履行招标程序的部分违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定和第七条的规定。其中，应履行而未履行公开招标程序的销售合同违反了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条的规定。
1、经核查，发行人参与邀请招标程序的销售合同中，3份合同金额共计1.49亿元销售合同的采购方为非国有控股企业，该等非国有控股企业已履行邀请招标程序，符合前述法律规定。除此之外，发行人参与邀请招标程序的其他销售合同的采购方均为国有控股企业，若该等项目不存在前述“4、公开招标的例外情况”依法可以邀请招标的之外，则应当公开招标。该等应履行而未履行公开招标程序的销售合同违反了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条的规定。
根据发行人介绍：其他经邀请招标的销售合同的采购方为国有控股企业，该等合同非因发行人原因未履行公开招投标程序。截至目前，未出现因该等合同未履行公开招标程序而导致无效或者被撤销的情形，其执行过程中未出现因未履行公开招标程序而引起争议或纠纷的情形。
2、经核查，根据发行人介绍，其已签署的部分销售合同属分包合同。发行人取得了其中3份销售合同的采购方与业主方同意公司分包的三方会议记录，除 此之外，公司其他分包合同未取得业主方同意公司分包的文件资料。根据发行人 介绍：对于其他分包合同，发行人均得到业主方电话许可通知后，与总包方签订 销售合同，在发行人生产过程中由业主方派驻监理，最终交货也得到业主方的验 收确认。该等合同非因发行人原因未履行招投标程序，除一份合同金额约200.81 万元的合同已全部发货尚未履行完毕之外，其他分包合同均已执行完毕；未出现 因该等合同未履行招标程序或违法分包或转包而导致无效或者被撤销的情形，其 执行过程中未出现因未履行招标程序或违法分包或转包而引起争议或纠纷的情 形。
3、根据发行人介绍：采购方未履行招标程序的合同中：（1）3份销售合同 为样机合同，采购方要求交货时间快、产品质量高，为了保工期，尽快展示样机， 故没有履行招标程序；（2）2份销售合同系公司经“参与竞争性谈判”而签署。 （3）其他销售合同的采购方履行了内部审批程序。上述合同非因发行人原因未 履行招投标程序；截至目前，未出现因该等合同未履行招标程序而导致无效或者 被撤销的情形，其执行过程中未出现因未履行招标程序而引起争议或纠纷的情形。
二、核查过程
1、根据检索全国企业信用信息公示系统查询结果及通过公开渠道查询相关 单位官方网站，本所律师初步确定相关销售合同的采购方是否为国有控股企业
2、经本所律师核查发行人提供的招标商务文件、招标技术文件、中标通知书、预中标通知书或投标保函，并通过公开渠道检索到相关风电项目风机塔筒采 购的招标公告：
（1）若该等文件明确载明招标方式为邀请招标的，本所律师认为该等合同履行了邀请招标投标程序。 该等履行了邀请招标程序的销售合同共计14份（其中，合同金额合计1.49亿元的销售合同的采购方不是国有控股企业，无需履行公开招标程序），其中6份可在中国电力设备信息网、华能招标有限公司网站查询到购买有关招标文件的公告。
（2）若该等文件明确载明招标方式为公开招标的，本所律师认为该等合同履行了公开招标投标程序。
3、对于公司仅提供了招标技术文件，无招标商务文件、中标通知书、预中标通知书或投标保函，且通过公开渠道无法检索到相关风电项目风机塔筒采购的招标公告，发行人亦无法就该等合同提供其他与招标投标有关的文件的，本所律师基于谨慎原则推定该等合同未履行招标投标程序。
三、细化报告期内不符合招投标规定的各种合同下形成的营业收入占当期营业收入的比重，并分析影响。
报告期内，除部分采购方不是国有控股企业、其所签订的销售合同不需履行公开招投标程序外，上述未进行招标/公开招标的销售合同形成的营业收入占当期营业收入的比重情况如下：
根据发行人介绍，报告期内上述未履行投标程序的合同大部分均已按合同履 行完毕或正在履行，剩余尚未履行合同预计将按照合同约定正常履行。未履行招 标/公开招标程序的销售合同形成的收入占发行人营业收入的比重分别为 10.12%、13.18%及23.03%；净利润分别占发行人当期净利润的11.58%、17.96% 及27.95%，不会导致发行人不符合发行条件。
发行人控股股东、实际控制人郑旭已出具兜底承诺，因此，本所律师认为，虽然该等销售合同未履行招标投标程序或者未履行公开招标投标程序不符合法律、法规的规定，但是对发行人的生产经营不存在重大不利影响。
（三）国浩律师（北京）事务所关于青岛天能重工股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之补充法律意见书（七）
问题4：
发行人报告期内签署的100万元以上的销售合同招标投标情况如下表所示：
招股书披露及反馈意见答复中披露，发行人未履行公开招标程序的合同金额合计84,417.90万元，占报告期内签署的100万元以上合同总金额的25.19%，违反《招标投标法》、《招标投标实施条例》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定。根据《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。请发行人及中介机构说明：（1）请发行人说明，发行人未履行招投标程序签署的合同是否符合《招投标法》的相关规定。根据《招投标法》的相关规定，部分客户履行了询价、比价、综合评审等内部审批程序是否可以替代招投标程序。（2）逐一列明报告期内未履行公开招投标程序的签约主体、合同金额、销售产品类型、合同有效期、约定付款时间、实际付款时间；（3）发行人保证经营合法的措施及内控制度是否有效；
答复
请发行人说明，发行人未履行招投标程序签署的合同是否符合《招投标法》的相关规定。根据《招投标法》的相关规定，部分客户履行了询价、比价、综合评审等内部审批程序是否可以替代招投标程序。
根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条 例》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，塔筒采购方为国有控股企业的，除经批准可以不公开招标的情况外，应当公开招标。
报告期内，除部分采购方不是国有控股企业、其所签订的销售合同不需履行公开招投标程序外，未进行招标/公开招标的销售合同的合同金额合计为67,780.62 万元，占报告期内签署的100万元以上合同总金额的 20.23%。该等未进行招标/公开招标的销售合同中报告期内未确认营业收入的合同金额合计为26,007.14 万元，占报告期内签署的 100 万元以上合同总金额的 7.76%。
发行人在履行前述合同的过程中，未出现因采购方未履行公开招标程序而导致合同无效或者被撤销的情形，合同执行过程中未出现因未履行公开招标程序而引起争议或纠纷的情形，对发行人的生产经营不存在重大不利影响。根据发行人控股股东、实际控制人郑旭出具的承诺，“就公司目前已签订的合同，若因合同对方未严格履行招标投标程序或违法分包、转包而导致合同无效，进而导致公司因此遭受任何损失，或公司因此被任何相关方以任何方式提出有关合法权利要求，本人将全额承担公司可能遭受的损失，以及公司被任何相关方以任何方式要求的赔偿款项及相关费用。本人进一步承诺，在承担上述款项和费用后将不向公司追偿，保证公司不会因此遭受任何损失。”
招投标是招标和投标的简称，即在货物、工程和服务的采购行为中，招标人通过事先公布的要求，吸引投标人在同等条件进行平等竞争，按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目的中标人的行为过程。其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。招投标过程的主导一方为招标人，投标人根据招标人公布的招标公告提交相关资料、参与投标程序，投标人作为被动的参与方对招标人是否进行招标、以及采取何种方式招标没有选择权和影响力。
该等未进行招标/公开招标的销售合同的采购方未履行招标/公开招标程序并非由投标人导致，投标人无法决定招标人是否履行招标程序及如何履行程序。发行人已根据《中华人民共和国招标投标法》的规定履行了其作为投标人应履行的义务并承担了相应的责任，不存在违反《中华人民共和国招标投标法》项下投标人义务的情形。
采购方未就其通过内部审批程序择定供应商的做法进行公示，发行人作为风机塔筒的供应商，无法逐一核查采购方内部就风机塔筒采购所履行内部审批程序的具体情况及无法核查该等情况是否属于符合招投标法的相关规定而无需履行公开招标程序的例外情形。部分采购方采取的询价、比价、综合评审等内部审批程序，也属于择优选定供应商的方式之一，具体参照了招投标评审环节的程序，该等程序虽然不能取代《中华人民共和国招标投标法》项下招标投标程序，但也符合采购方采购货物进行综合评审，并从中择优选定供应商的基本原则，具有合理性。
（一）逐一列明报告期内未履行公开招投标程序的签约主体、合同金额、 销售产品类型、合同有效期、约定付款时间、实际付款时间；
共列示32项，具体从略。
（二）发行人保证经营合法的措施及内控制度是否有效
1.发行人保证经营合法的措施
根据发行人提供的资料，为保证公司经营合法，公司建立了与销售相关的内 部控制制度，包括《销售业务管理制度》、《投标业务管理办法及流程》和《合同管理办法》等。
《销售业务管理制度》是对销售业务和销售人员进行管理的制度，其中包括 营销部职责和岗位设置、职务说明书、工作制度、投标业务规范管理、合同签订、 履行和解除制度、客户评价制度、应收账款管理制度等。《投标业务管理办法及 流程》是对投标工作及投标流程的管理，其中包括对信息的收集、整理、跟踪和 反馈、购买标书、编辑预审/投标文件、制定投标流程等制度。《合同管理办法》 是对销售合同管理的制度，其中包括资信审查、招标、谈判、文本确立、签约、 对各类合同进行审核、签章、监督合同的履行和结算工作、合同归档等。
同时，在此基础上，发行人在经营过程中关注销售相关内部控制制度的落实。 涉及到的关键控制点包括：招标信息获取及管理、销售定价、销售合同的签订等； 各业务控制环节均有专人负责且职责明确，设有审批权限，各关键环节内部控制、设计合理并有效执行。
2.发行人内控制度是否有效
根据发行人的说明，发行人目前拥有良好和健全的内部控制体系，内部控制 活动是完整、合理及有效的，基本能够适应公司现行管理的要求和公司发展的需 要。公司各项内部控制在生产经营等环节中得到了一贯、顺畅的和严格的执行， 基本达到了内部控制的整体目标；能够保证公司会计资料的真实性、合法性、完 整性；能够确保公司所属财产物资的安全、完整；能够按照法律、法规和公司章 程规定的信息披露的内容和格式要求，真实、准确、完整、及时地报送和披露信 息，确保公开、公平、公正地对待所有投资者，切实保护公司和投资者的利益。
2016 年 3 月 1 日，瑞华会计师就公司内部控制有效性出具了《内部控制鉴 证报告》（瑞华核字[2016]48210005 号），认为：“天能重工于2015 年12月 31 日 在所有重大方面保持了按照财政部颁布的《内部会计控制规范基本规范》的有关 规范标准中与财务报表相关的有效的内部控制。”
（四）国浩律师（深圳）事务所关于公司申请首次公开发行股票并在创业板上市之补充法律意见书（三）
《反馈意见》“一、信息披露问题”之问题 4 问题
请发行人（1）结合报告期前十大客户的采购流程及采购方式，说明相关订单获取的合法合规性，是否存在应履行招投标程序而未履行的情形，发行人的业务承接是否存在商业贿赂或不正当竞争等违法违规的情形（2）说明报告期发行人采取谈判模式取得内销收入的主要客户名称、其主要经营业务、与发行人业务建立时间、注册资本、实收资本、发行人向其销售内容、金额及占内销收入的比例、相关业务承接的合法合规性。（3）对于国家电网、南方电网和地方电力公司类客户，请说明发行人是否存在与其他投标方捆绑招投标或者发行人采购其他产品与发行人自产产品共同投标的情况。（4）说明宁波奥克斯供应链管理有限公司的主要经营业务、注册资本、 实收资本、股权结构等背景信息、与发行人建立业务关系的时间、报告期向 发行人采购的产品类别、金额及占比、与其他客户相比发行人向其销售价格 公允性及定价方式、采购产品的用途、其是否为最终客户、相关产品是否进一步加工、是否符合终端客户需求、是否为定制化产品、最终客户信息，报告期是否存在其他供应链公司或者经销商采购发行人产品的情形，如有，请说明具体采购内容及金额、占比、定价方式、采购产品的用途及最终客户信息。(5)说明报告期主要客户与发行人及其主要股东、关联方是否存在关联关系。 请保荐机构和发行人律师对上述相关事项进行核查并发表意见，并说明发行人销售费用中售后服务费金额较高的原因，细分发行人产品类别、报告期内各期销售金额。请保荐机构详细说明对发行人客户及收入的核查过程、走访情况、核查比例、相关交易的商业合理性、相关业务承接的合法合规性、是否存在重大异常情形，并对其履行的核查程序是否能够充分保证发行人披露收入的真实性发表明确核查意见。
答复
（一）关于报告期前十大客户的采购流程及采购方式，相关订单获取的合法合规性，是否存在应履行招投标程序而未履行的情形，发行人的业务承接是否存在商业贿赂或不正当竞争等违法违规的情形
1．报告期前十大客户的采购流程及采购方式 根据发行人的说明并经本所律师核查相关业务合同，报告期内发行人前十大客户情况及其采购发行人产品的采购方式如下：
根据公司提供的资料，并经本所律师核查，发行人前十大客户采购方式分为招投标模式及商务谈判模式，其中电力公司客户采购均采用招投标模式，非电力公司客户主要采取商务谈判模式，具体采购流程分别如下：
电力公司招投标采购流程：①电力公司网上公开招标信息；②具备相应资质供应商进行投标；③电力公司对投标企业及产品进行相应评分并最终确定中标企业；④中标企业与电力公司签订销售合同并完成供货。
商务谈判模式采购流程：①客户根据自身需求寻找具备相应能力的供应商；②通过商业谈判方式明确产品型号、价格、款项支付条件等合同条款；③签订商业合同并完成供货。
订单获取的合法合规性、是否存在应履行招投标程序而未履行的情形，发行人的业务承接是否存在商业贿赂或不正当竞争等违法违规的情形
订单获取的模式
根据发行人的说明，并经本所律师核查相关业务合同，发行人主要通过招投标模式获得电力公司订单、通过商务谈判方式获得非电力公司客户订单，具体如下：
①招投标模式
a. 招投标模式下，国家电网公司各年度均会对发行人生产能力、产品质量等多方面进行审核，并对发行人进行资质评定。
b.发行人通过资质评定后，参与投标的产品还需按照电力公司要求送往电力公司检测部门进行检测，取得电力公司对产品的检验报告。
②商务谈判模式
商务谈判模式下，双方通过谈判方式确定合作方式、产品价格等条款。
订单获取的合法合规性、是否存在应履行招投标程序而未履行的情形
经核查国家电网公司出具的供应商资质能力核实证明、电力公司招标信息、发行人投标资料、发行人中标通知书及销售合同等资料，发行人报告期内中标项目均具备相应投标资质及具有招标人要求的产品检测报告、检察院出具的无商业贿赂立案证明等文件，本所律师认为，发行人订单获取符合电力公司招投标的相关规定。
根据发行人的说明，并经本所律师核查中标通知书、相关业务合同、访谈发行人销售部门人员，及走访电力公司客户，本所律师认为，发行人报告期内不存在应履行招投标程序而未履行的情形。
业务承接是否存在商业贿赂或反不正当竞争等违法违规情形
根据深圳市南山区人民检察院于 2016 年 11 月 14 日出具的《检察机关 行贿犯罪档案查询结果告知函》（南检预查［2016］16776 号），经查询全国行贿犯罪档案库，发行人及法定代表人崔涛报告期内未发现有行贿犯罪记录。
根据深圳市南山区人民检察院于 2016 年 11 月 14 日出具的《检察机关 行贿犯罪档案查询结果告知函》（南检预查［2016］16776 号）、及网络公开信息查询、相关监管部门、司法机关的网站信息查询等核查方式，以及发行人、实际控制人及董事、监事、高级管理人员出具的不存在商业贿赂承诺函，发行人报告期内不存在商业贿赂或不正当竞争等违法违规的情形。
综上，本所律师认为，报告期内发行人订单获取方式合法合规，不存在应履行招投标程序而未履行的情形，业务承接过程中不存在商业贿赂及不正当竞争等违法违规行为。
（五）北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司（未通过）
反馈意见关注：根据招股说明书披露，报告期内，公司部分客户采购公司服务时未采用公开招标方式，因此，发行人将“招投标风险”作为风险因素披露。请进一步说明发行人招投标风险的具体体现并进行补充披露，部分客户未采取招标程序是否对发行人存在不利影响，说明报告期内未进行招标的客户及项目情况。请保荐机构核查。
发审会上关注的主要问题
1、2015年度，发行人确认对景德镇市旅游发展委员会创建国际旅游名城系列规划收入452.83万元（相应成本91.36万元），该合同于2015年12月21日签订，合同总价600万元，约定发行人工作时间为250个工作日，并在合同中对工作进度有详细的约定，请发行人代表说明：（1）该项目是否履行了招投标程序以及实际的招投标情况；（2）发行人确认上述收入时，该项目所处的阶段和节点，工程完工比例及其外部证据；（3）截至目前，该项目的进展情况及款项收回情况。请保荐代表人说明对该项目的核查过程和核查结论。
2、2013年到2016年1-6月，公司其他业务收入中包括竞标补偿收入分别为338.19万元、184.91万元、310.42万元和76.40万元，无相应成本对应，请发行人代表说明竞标补偿收入确认的依据、补偿的标准。请保荐代表人说明对竞标补偿收入的核查过程和核查结论。
3、根据申报材料，发行人报告期规划类、设计类业务合同中应进行公开招标而未进行公开招标的数量分别为124项、9项。发行人报告期在承接业务过程中应履行招投标程序而未履行，涉及的金额和比例较高。（1）请发行人代表说明未履行招投标程序的原因及其风险；（2）请保荐代表人对发行人承接业务过程中应履行招投标程序而未履行的合规性发表意见。
4、发行人具有北京市规划委员会颁发的乙级《工程设计资质证书》。招股说明书披露发行人存在超越资质与内蒙古三家单位签署小黑河、敕勒川公园、呼市成吉思汗大街（扎达盖河至乌素图沟）设计服务合同；2013年度，发行人又与江西中岭旅游投资有限公司、青海塔尔寺旅游资源开发有限公司签署了超越资质的设计服务合同。
请发行人代表：（1）说明从事的工程设计业务是否应遵守《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规的规定；（2）说明上述项目的招标文件中是否有对资质等级的明确要求；（3）进一步说明内蒙古小黑河景观项目调减收入的原因；（4）说明2015年与玉林交通集团有限公司签署的3,180万元合同时的招投标及发行人的资质情况。
请保荐代表人：（1）针对超越资质签署合同事项，说明是否访谈过资质管理部门北京市规划委员会；（2）对招股说明书中是否准确披露了上述5份超越资质签署的合同及可能产生的法律后果发表核查意见；（3）结合发行人超越资质及参与应进行公开招标而未进行公开招标这两类事项，对发行人合同签订及执行的内控措施是否能够保证其生产经营活动符合法律法规的规定发表核查意见。
（六）北京大成律师事务所关于杭州园林设计院股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市事宜的补充法律意见（ 五 ）
反馈意见：报告期内，发行人部分项目通过直接委托方式取得，未经过公开招投标。请发行人：（1）补充披露报告期内实施项目的数量，主要项目名称、所处地域、合同金额，实施进度，是否存在分包，获取业务方式，请按照合同金额列举说明报告期内签署合同的分布情况，补充披露不同获取模式下，业务定价原则。补充披露报告期内，接近一半的业务未通过公开招投标程序的原因，是否符合相关法律法规的规定，是否合法有效，是否存在潜在纠纷，发行人是否存在商业贿赂行为，是否存在不正当竞争行为的情形。详细说明报告期内招投标、直接受托两种模式签署合同数量，说明报告期内撤销合同情况及具体原因，是否存在法律纠纷。请保荐机构、律师发表核查，并说明核查过程。
请列示报告期内应履行招投标程序但采取直接委托方式的项目明细，列明委 托方、合同额、签约时间、报告期确认收入金额和各期末应收账款金额，请发行人律师、保荐机构对该上述合同是否合法合规发表核查意见。（反馈问题13）
本所律师本着审慎性及重要性的查验原则，采用书面审查的查验方式，审查 了发行人报告期应履行招投标程序但采取直接委托方式的项目合同原件；审查了 发行人制定的《杭州园林设计院股份有限公司设计业务承揽内控流程》；审查了 发行人及其实际控制人出具的承诺函；审查了具有证券资格的会计师事务所出具 的发行人报告期内的《审计报告》原件；查阅了《中华人民共和国招标投标法》、 《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的 规定》及其他法律法规有关招标投标事项的相关规定。在确认上述信息真实性基础上，本所律师本次披露如下：
（1）发行人项目执行情况
报告期内，发行人应履行招投标程序但采取直接委托方式承接项目贡献的收 入分别为分别为 2,402.18 万元、1,461.35 万元、1,176.02 万元，占当期营业收入 的比重为 21.20%、13.51%、10.12%，持续下降。
（2）报告期内应履行招投标程序但采取直接委托方式的项目明细
上述 75 个项目未按照要求履行招投标程序，存在程序瑕疵。报告期内发行 人存在招投标程序瑕疵的项目收入分别为 2,402.18 万元、1,461.35 万元、1,176.02 万元，占当期营业收入比例为 21.20%、13.51%、10.12%，呈下降趋势，不会对发行人经营业绩构成重大不利影响，同时，截至 2016 年末，上述项目应收账款余额为 677.97 万元，金额较小，对发行人经营业绩也不构成重大不利影响。
（3）采取直接委托方式获取并签订业务合同是否合法合规
经本所律师核查，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定“在中 华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以 及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础 设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、 援助资金的项目。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定“国有资金占控 股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一 的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少 量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例 过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核 准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门 作出认定。”
根据《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定的施工单项合 同估算价在 200 万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在 50 万元人民币以上的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招投标，及第八条之规定“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标”。因此，政府职能部门或者政府投资主体作为委托方，合同金额50万元以上，且无上级主管部门批准可以不进行招投标的项目，属于应履行招投标程序项目。上述项目通过直接委托模式选择设计单位，存在程序瑕疵。
根据本题答复之“（2）报告期内应履行招投标程序但采取直接委托方式的项目明细”，上述 75 个项目应当履行招投标程序，发行人通过直接委托方式获取业务的情形不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，存在程序瑕疵。
（4）发行人部分客户未履行招投标程序而将项目直接委托发行人的原因
①园林设计作品具有一定的特殊性
不同设计师的设计风格、设计理念将对园林作品的效果产生重大影响。发行 人凭借西湖、西溪湿地、“G20 杭州峰会”景观设计等综合性设计作品赢得市场 的认可，客户直接委托发行人承接项目的原因系希望将发行人的设计风格、设计 理念“复制”到新项目中，以取得更好的设计效果。因此，部分客户在经过其内 部审批程序并与发行人多次沟通确认项目设计方案后，存在直接将项目委托给发 行人承做的情形。
②履行招投标程序会延长周期并增加项目综合成本
首先，园林行业施工时间短，若选用招投标模式在一定程度上会延长项目周 期，影响项目进度；其次，根据行业惯例，若采取招投标程序，客户需要设计公 司付出较多人力成本就项目情况提出初步概念性设计方案（整体方案的雏形）， 为保证优秀设计公司参与招投标，客户在拟定招标方案时一般都会明确向综合评 分靠前的未中标企业提供补偿费。该笔费用占合同金额的比重较高，将增加项目 综合成本，故客户在经过其内部审批程序后，存在使用直接委托模式（通常情况 下也须通过专业评审、价格谈判等程序）选定设计单位的情形。
（5）上述合同不会对发行人本次发行上市构成实质障碍
①发行人不存在因承接业务程序瑕疵受到过行政处罚、遭到诉讼确认合同无效的情形。报告期内，发行人未受到过行政处罚，也未发生因招投标程序不规范而形成作为被告的法律诉讼或合同终止的情形。
②报告期内，存在程序瑕疵项目贡献收入的比重呈下降趋势
报告期内，公司已重视承接业务的程序规范性，对于应招投标的项目主动提醒客户履行相应程序或向其索取上级主管部门的审批文件。公司建立了《设计业务承揽内控流程》，明确原则上不承揽根据《招标投标法》规定发包人应当履行招投标程序而以直接委托方式发包的业务。若因项目特殊性，在发包人未进行招标即要求公司承揽业务或者进行业务谈判的，应当通过公司经营管理层集体讨论决定是否承做项目在公司的努力下，报告期内发行人存在招投标程序瑕疵的项目收入分别为2,402.18万元、1,461.35万元、1,176.02万元，占当期营业收入比例为21.20%. 13.51%. 10.12%，呈下降趋势。截至2016年末，发行人存在程序瑕疵的未执行合同合计3,369.69万元，占2016年末合计待执行合同金额的比重为16.02%，不会对发行人未来的生产经营构成重大不利影响。
③发行人及其实际控制人已出具承诺
为进一步提升业务承接的规范性，发行人承诺：公司原则上不再承做应当履行招投标程序而以直接委托方式发包的业务，若因项目特殊性需要承接的，必须经董事会决议通过；公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署合同金额的5%。
为保证公司及中小股东的权益，公司实际控制人已出具承诺:“发行人首次公开发行股份并在创业板上市前，发行人存在的应当履行招投标程序但通过直接委托方式获得业务的合同，若出现因未通过招投标程序获取业务而导致合同无效、被撤销且最终未足额获取设计费或其他引起发行人产生损失的情形，则本人将以个人资产进行赔偿。本人在职权范围内将敦促发行人进一步重视承接业务的程序规范性，切实履行承诺。综上所述，公司已重视承接业务的程序规范性并建立《设计业务承揽内控流程》，发行人存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的比重已呈下降趋势。发行人亦已出具承诺，未来原则上不再承接存在招投标程序瑕疵的项目，若因项目特殊性需要承接的，必须经董事会决议通过，公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署合同金额的5%。且公司实际控制人已承诺对公司因招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并将在职权范围内敦促发行人进一步重视承接业务的程序规范性，切实履行承诺。因此，上述情形对发行人本次公开发行股票并在创业板上市不构成实质障碍。
经核查，本所律师认为，发行人报告期内产生收入的项目中，共有75个项目存在招投标程序瑕疵，客户未采用招投标程序的原因系希望将发行人的设计风格、设计理念“复制”到新项目中，以取得更好的设计效果。同时，招投标模式耗时较长将影响项目进度且园林设计行业给予未中标方“招标补偿费”的惯例会增加项目成本。但鉴于发行人存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的比重占当期营业收入比例为21.20%. 13.51%. 10.12%，已呈下降趋势，同时，上述项目应收账款余额为678.53万元，即使客户暂停支付设计费，对发行人经营业绩也不构成重大不利影响。且公司实际控制人已承诺对公司因招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并敦促发行人进一步重视承接业务的程序规范性，对于应招投标的项目主动提醒客户履行相应程序或向其索取上级主管部门的审批文件，逐年降低业务构成营业收入中存在招投标程序瑕疵的项目比重。因此，上述情形对发行人本次公开发行股票并在创业板上市不构成实质障碍。
2、就发行人在报告期内非通过招投标程序取得的50万元以上的销售合同，发行人律师就该等合同的取得程序是否符合招投标法的规定逐一发表核查意见。(反馈问题14)
答复
本所律师本着审慎性及重要性的查验原则，采用书面审查、面谈的查验方式，当面询问了发行人总经理关于公司业务承揽及部分项目未通过公开招投标程序的原因；审查了发行人在报告期内非通过招投标程序取得的50万元以上的销售合同原件审查了通过招投标方式(含邀请招标)承接业务的证明文件；部分通过直接委托方式承接业务的内部审批程序证明文件;查阅了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》及其他法律法规有关招标投标事项、合同效力的相关规定；审查了发行制定的《杭州园林设计院股份有限公司设计业务承揽内控流程》；审查了发行人及其实际控制人出具的承诺函。在确认上述信息真实性基础上，本所律师本次披露如下：
(1）报告期内发行人签订的销售合同
（2）合同的取得程序是否符合招投标法的规定
经本所律师逐一查阅《中华人民共和国招标投标法》之规定，本所律师核查 到：
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定“在中华人民共和国境内 进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等 关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或 者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”
根据《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定的施工单项合 同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算。
本所律师认为，政府职能部门或者政府投资主体作为委托方，合同金额 50 万元以上，且无上级主管部门批准可以不进行招投标的项目，属于应履行招投标 程序项目。上述项目若通过直接委托模式选择设计单位，则存在程序瑕疵。报告期内，发行人新签签署合同中，存在程序瑕疵的新签合同金额分别为 831.30 万元、1,522.06 万元、1,136.20 万元，占当期新签合同金额的比重分别为 7.92%、13.68%、7.33%。
（3）公司部分客户未履行招投标程序而将项目直接委托发行人的原因
①园林设计作品具有一定的特殊性
不同设计师的设计风格、设计理念将对园林作品的效果产生重大影响。发行 人凭借西湖、西溪湿地、“G20 杭州峰会”景观设计等综合性设计作品赢得市场 的认可，客户直接委托发行人承接项目的原因系希望将发行人的设计风格、设计 理念“复制”到新项目中，以取得更好的设计效果。因此，部分客户在经过其内 部审批程序并与发行人多次沟通确认项目设计方案后，存在直接将项目委托给发 行人承做的情形。
②履行招投标程序会延长周期并增加项目综合成本
首先，园林行业施工时间短，若选用招投标模式在一定程度上会延长项目周 期，影响项目进度；其次，根据行业惯例，若采取招投标程序，客户需要设计公 司付出较多人力成本就项目情况提出初步概念性设计方案（整体方案的雏形）， 为保证优秀设计公司参与招投标，客户在拟定招标方案时一般都会明确向综合评 分靠前的未中标企业提供补偿费。该笔费用占合同金额的比重较高，将增加项目 综合成本，故客户在经过其内部审批程序后，存在使用直接委托模式（通常情况 下也须通过专业评审、价格谈判等程序）选定设计单位的情形。
（4）上述情形对发行人造成的潜在不利影响
①发行人不存在被行政处罚的法律责任
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条之规定：“违反本法规定， 必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任 何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十 以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停 资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
本所律师认为，发行人报告期内应当进行招标投标但未通过招标投标程序获 得业务并签订的合同，不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，存 在程序瑕疵。主管部门可以根据上述法律规定要求发包人责令限期改正，可以处 项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金 的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员依法给予处分。”发行人不会因违反《中华人民共和国招标投标 法》的规定未通过招标投标程序获得应当进行招标投标的业务而受到行政处罚的 情形。
②发行人存在程序瑕疵的合同可能被终止履行、或被判令无效或暂停支付设 计费
根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定，“下列民事行为无效： （一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施 的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情 况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四） 损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
本所律师认为，发行人报告期内应当进行招标投标但通过直接委托方式获得 业务并签订的合同，不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定。存在 程序瑕疵，可能被终止履行、或被判令无效或暂停支付设计费。
③发行人可就实际工作量依据设计合同约定的价格向发包人主张设计费用， 发行人实际产生损失的可能性较小
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，“民事行为被确认为 无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有 过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应 的责任。”
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销 后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当 折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应 当各自承担相应的责任。”
本所律师认为，发行人部分应通过招投标程序但通过直接委托模式承接的业 务存在被终止履行、判令无效乃至暂停支付设计费的可能，因发行人已按照合同 要求交付了设计成果，发行人实际履行了合同义务，产生了设计成本支出，对于 尚未实际收取的设计费用属于不能返还或者没有必要返还的情形，根据相关法律 法规的规定，应当折价补偿。同时，鉴于履行招投标程序的主体为发包人而非发 行人，发行人对未进行招投标的情形没有重大过错。因此，即使相关合同被终止 履行或被判令无效，发行人可就实际工作量依据设计合同约定的价格向发包人主 张设计费用。
报告期内，发行人不存在因招投标程序瑕疵而出现客户不再支付设计费的情形，也不存在客户或其上级单位要求终止合同的情形。因此，发行人因招投标程 序瑕疵而实际发生损失的可能性较小。
（5）上述情形对发行人本次发行上市的影响
①发行人不存在因承接业务程序瑕疵受到过行政处罚、遭到诉讼确认合同无 效的情形发行人未因承接业务程序瑕疵遭到诉讼、行政处罚的情形
报告期内，发行人未受到过行政处罚，也未发生作为被告涉及因招投标程序 不规范而形成的法律诉讼或因招投标程序不规范而导致合同终止的情形。
②报告期内，发行人签订的合同中存在程序瑕疵项目的比重较低
报告期内，公司已重视承接业务的程序规范性，对于应招投标的项目主动提醒客户履行相应程序或向其索取上级主管部门的审批文件。公司建立了《设计业务承揽内控流程》，明确原则上不承揽根据《招标投标法》规定发包人应当履行招投标程序而以直接委托方式发包的业务。若因项目特殊性，在发包人未进行招标即要求公司承揽业务或者进行业务谈判的，应当通过公司经营管理层集体讨论决定是否承做项目。在公司的努力下，报告期内，发行人新签签署合同中，存在程序瑕疵的新签合同金额分别为 831.30 万元、1,522.06 万元、1,136.20 万元，占 当期新签合同金额的比重分别为 7.92%、13.68%、7.33%，占比较低，不会对发 行人未来的生产经营构成重大不利影响。
③发行人及其实际控制人已出具承诺
为进一步提升业务承接的规范性，公司承诺：公司原则上不再承做应当履行 招投标程序而以直接委托方式发包的业务，若因项目特殊性需要承接的，必须经 董事会决议通过；公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署 合同金额的 5%。
为保护公司及中小股东的权益，公司实际控制人已出具承诺：“发行人首次 公开发行股份并在创业板上市前，发行人存在的应当履行招投标程序但通过直接 委托方式获得业务的合同，若出现因未通过招投标程序获取业务而导致合同无效 且最终未足额获取设计费或其他引起发行人产生损失的情形，则本人将以个人资 产进行赔偿。本人在职权范围内将敦促发行人进一步重视承接业务的程序规范 性，切实履行承诺
综上，发行人已重视承接业务的程序规范性并建立《设计业务承揽内控流 程》，发行人存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的比重已呈下降趋势。发行人已 出具承诺，未来原则上不再承接存在招投标程序瑕疵的项目，若因项目特殊性需 要承接的，必须经董事会决议通过，公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不 超过前一年度签署合同金额的 5%。公司实际控制人已承诺对公司因招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并将在职权范围内敦促发行人进一步重视承接 业务的程序规范性，切实履行承诺。因此，上述情形对发行人本次公开发行股票 并在创业板上市不构成实质障碍。
综上所述，经核查，本所律师认为，报告期内，发行人签署合同中存在程序 瑕疵的合同数量分别为 8 份、11 份、12 份，合同金额分别为 831.30 万元、1,522.06 万元、1,136.20，占当期签署合同金额的比重分别为 7.92%、13.68%、7.33%，占 比较低。发行人已承诺未来原则上不再承接存在招投标程序瑕疵的项目，若因项 目特殊性需要承接的，必须经董事会决议通过，公司每年承接存在招投标程序瑕 疵的项目不超过前一年度签署合同金额的 5%。公司实际控制人已承诺对公司因 招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并将在职权范围内敦促发行人进一 步重视承接业务的程序规范性，切实履行承诺。因此，因此，上述情形对发行人 本次公开发行股票并在创业板上市不构成实质障碍。
3、根据申请材料，报告期内，发行人应履行招投标程序或上级主管部门批准 但发行人无法取得证明材料的项目收入分别为 2,402.18 万元、1,461.35万元、 1.176.02万元，占当期营业收入的比重为21.20%、13.51%、10.12%。上述项目存在被终止履行、判令无效乃至暂停支付设计费的可能，发行人明知上述情形存在风险仍签订履行相关协议，请保荐机构和发行人律师就发行人上述情形是否符合法律法规及本次发行上市相关规定发表明确意见。（反馈问题15）
答复
本所律师本着审慎性及重要性的查验原则，采用书面审查、查阅、访谈、实 地走访的核查方式，当面询问了发行人总经理关于公司业务承接及部分项目未通 过公开招投标程序的原因；查阅了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共 和国政府采购法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》及其他法律法规的规定；审查了根据报告期内发行人新签合同明细表及合同副本，获取了通过招投标方式（含邀请招标）承接业务的证明文件；部分通过直接委托方式承接业务的内部审批程序证明文件；审查了根据报告期内发行人销售收入明细表，获取了通过招投标方式（含邀请招标）承接业务的证明文件；部分 通过直接委托方式承接业务的内部审批程序证明文件；审查了发行人制定的《杭州园林设计院股份有限公司设计业务承揽内控流程》；审查了发行人及其行人实际控制人出具的承诺函。在确认上述资料真实性基础上，本所律师补充披露如下：
（1）上述情形存在程序瑕疵也存在潜在风险
①发行人部分合同存在程序瑕疵
根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条 例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》等法规，政府职能部门或者政府投资主体作为委托方，合同金额 50 万元以上，且无上级主管部门批准可以不进行招投标的项目，属于应履行招投标程序项目。发行人通过直接委托模式承接上述项目，存在程序瑕疵。
②发行人上述合同可能被终止履行、被判令无效或暂停支付设计费
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条之规定：“违反本法规定， 必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任 何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十 以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停 资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同属于无效合同。
因此，发行人上述合同可能被终止履行、或被判令无效或暂停支付设计费。
③发行人可就实际工作量依据设计合同约定的价格向发包人主张设计费用， 发行人实际产生损失的可能性较小
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，“民事行为被确认为 无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有 过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应 的责任。”
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销 后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当 折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应 当各自承担相应的责任。”
发行人部分应通过招投标程序但通过直接委托模式承接的业务存在被终止 履行、判令无效乃至暂停支付设计费的可能，因发行人已按照合同要求交付了设 计成果，发行人实际履行了合同义务，产生了设计成本支出，对于尚未实际收取 的设计费用属于不能返还或者没有必要返还的情形，根据相关法律法规的规定， 应当折价补偿。同时，鉴于履行招投标程序的主体为发包人而非发行人，发行人 对未进行招投标的情形没有重大过错。因此，即使相关合同被终止履行或被判令 无效，发行人可就实际工作量依据设计合同约定的价格向发包人主张设计费用。
报告期内，发行人不存在因招投标程序瑕疵而出现客户不再支付设计费的情 形，也不存在客户或其上级单位要求终止或取消合同的情形。因此，发行人因招 投标程序瑕疵而实际发生损失的可能性较小。
（2）公司部分客户未履行招投标程序而将项目直接委托发行人的原因
①园林设计作品具有一定的特殊性
不同设计师的设计风格、设计理念将对园林作品的效果产生重大影响。发行 人凭借西湖、西溪湿地、“G20 杭州峰会”景观设计等综合性设计作品赢得市场 的认可，客户直接委托发行人承接项目的原因系希望将发行人的设计风格、设计 理念“复制”到新项目中，以取得更好的设计效果。因此，部分客户在经过其内 部审批程序并与发行人多次沟通确认项目设计方案后，存在直接将项目委托给发 行人承做的情形。
②履行招投标程序会延长周期并增加项目综合成本
首先，园林行业施工时间短，若选用招投标模式在一定程度上会延长项目周 期，影响项目进度；其次，根据行业惯例，若采取招投标程序，客户需要设计公 司付出较多人力成本就项目情况提出初步概念性设计方案（整体方案的雏形）， 为保证优秀设计公司参与招投标，客户在拟定招标方案时一般都会明确向综合评 分靠前的未中标企业提供补偿费。该笔费用占合同金额的比重较高，将增加项目 综合成本，故客户在经过其内部审批程序后，存在使用直接委托模式（通常情况 下也须通过专业评审、价格谈判等程序）选定设计单位的情形。
（3）上述情形对发行人本次发行上市不会构成实质影响
①发行人不存在因承接业务程序瑕疵受到过行政处罚、遭到诉讼确认合同无 效的情形
报告期内，发行人未受到过行政处罚，也未发生因招投标程序不规范而形成 作为被告的法律诉讼的情形。
②发行人已重视承接业务的规范性
报告期内，公司已重视承接业务的程序规范性，对于应招投标的项目主动提 醒客户履行相应程序或向其索取上级主管部门的审批文件。公司建立了《设计业 务承揽内控流程》，明确原则上不承揽根据《招标投标法》规定发包人应当履行 招投标程序而以直接委托方式发包的业务。若因项目特殊性，在发包人未进行招 标即要求公司承揽业务或者进行业务谈判的，应当通过公司经营管理层集体讨论 决定是否承做项目。公司上述措施已经取得一定效果。
报告期内，发行人产生收入的项目中，存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的 比重占当期营业收入的比例分别为 21.20%、13.51%、10.12%，呈下降趋势。同时，截至 2016 年 12 月 31 日上述项目应收账款余额为 677.97 万元，即使客户暂 停支付设计费，对发行人经营业绩也不构成重大不利影响。
报告期内，发行人签署的合同中，存在程序瑕疵的合同金额分别为 831.30 万元、1,522.06 万元、1,136.20 万元，占当期签署合同金额的比重分别为 7.92%、 13.68%、7.33%，占比较低，不会对发行人未来的生产经营构成重大不利影响。
③发行人及其实际控制人已出具承诺
为进一步提升业务承接的规范性，公司承诺：公司原则上不再承做应当履行 招投标程序而以直接委托方式发包的业务，若因项目特殊性需要承接的，必须经 董事会决议通过；公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署 合同金额的 5%。
为保护公司及中小股东的权益，公司实际控制人已出具承诺：“发行人首次 公开发行股份并在创业板上市前，发行人存在的应当履行招投标程序但通过直接 委托方式获得业务的合同，若出现因未通过招投标程序获取业务而导致合同无 效、被撤销且最终未足额获取设计费或其他引起发行人产生损失的情形，则本人 将以个人资产进行赔偿。本人在职权范围内将敦促发行人进一步重视承接业务的 程序规范性，切实履行承诺。
综上，发行人已重视承接业务的程序规范性并建立《设计业务承揽内控流程》，发行人存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的比重已呈下降趋势。发行人已出具承诺，未来原则上不再承接存在招投标程序瑕疵的项目， 若因项目特殊性需要承接的，必须经董事会决议通过，公司每年承接存在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署合同金额的 5%。公司实际控制人已承诺对公司因招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并将在职权范围内敦促发行人进一步重视承接业务的程序规范性，切实履行承诺。因此，上述情形对发行人本次公开发行股票并在创业板上市不构成实质障碍。
综上所述，经核查，本所律师认为，发行人部分合同因未履行招投标程序且 无上级主管部门批复而选用直接委托模式的情形存在程序瑕疵，可能会导致合同 可能被终止履行、或被判令无效或暂停支付设计费。发行人可就实际工作量依据 设计合同约定的价格向发包人主张设计费用，因此，发行人实际产生损失的可能 性较小。客户未采用招投标程序的原因系希望将发行人的设计风格、设计理念“复 制”到新项目中，以取得更好的设计效果。同时，招投标模式耗时较长将影响项 目进度且园林设计行业给予未中标方“招标补偿费”的惯例会增加项目成本。 鉴于发行人存在招投标程序瑕疵项目贡献收入的比重呈下降趋势，2016 年 度，发行人签署合同中存在程序瑕疵的合同金额占当期签署合同金额的比例仅为 7.33%，占比较低。公司已出具承诺，未来原则上不再承接存在招投标程序瑕疵的项目，若因项目特殊性需要承接的，必须经董事会决议通过，公司每年承接存 在招投标程序瑕疵的项目不超过前一年度签署合同金额 5%。公司实际控制人已 承诺对公司因招投标程序瑕疵而受到的潜在损失提供赔偿，并将在职权范围内敦 促发行人进一步重视承接业务的程序规范性，切实履行承诺。因此，上述情形对发行人本次公开发行股票并在创业板上市不构成实质障碍。
（七）北京市中伦律师事务所关于北京东方新星石化工程股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（三）
《反馈意见》重点问题 4：“招股说明书将公司业务划分为工程勘察业务、岩土工程施工业务，且较多业务来源于中国石化及其关联单位， ……（2）请保荐机构和发行人律师核查公司业务的取得方式，取得过程是否合法合规；并请按项目反映公司的业务情况，包括但不限于项目名称、招标人、工程金额、招标时间、立项时间、开工和竣工时间、工程进度。（3）请保荐机构和发行人律师核查发行人现行股东的基本情况，包括但不限于身份背景、工作经历、现在任职情况、对外投资情况，该等股东及发行人董监高是否与中国石化集团及其关联单位内部人士存在亲属关系或其它关联关系，是否利用关联关系为公司获取项目提供便利，项目获取过程中是否存在违法违规违纪情形，并对公司业务是否依赖于中国石化集团发表意见。（4）请保荐机构和发行人律师结合行业经营特点和惯例，核查发行人与中国石化集团分公司或项目部直接签订合同的合法性，分公司和项目部是否为合格的合同主体，该情形是否影响合同履行 ”。
1.核查公司业务的取得方式，取得过程是否合法合规；并请按项目反映公司的业务情况，包括但不限于项目名称、招标人、工程金额、招标时间、立项时间、开工和竣工时间、工程进度。
（1）发行人业务取得方式及取得过程的合法合规性
经核查，从 2008年起至 2012年，公司共承接工程勘察与岩土工程施工项目713个，合同总额 191,768.04万元，以招投标方式承接项目金额为 179,513.12万元，占公司承接项目合同总额的 93.61%。针对上述以招投标方式取得的项目，公司保存着相应的招标、投标、中标文件。
除烟台万华老厂托管搬迁项目液化烃地下水封洞库勘察项目因技术复杂、专业性强，国内能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争，业主直接委托公司承做外，公司其他以直接委托方式承做的项目均系已建成项目改、扩建、技术改造或受限于自然条件或技术等原因，且项目金额较小，其占合同总额的比例仅为 6.39%。本所律师经走访中国石化集团公司建设工程招标投标管理委员会办公室、中国石化工程部并经其书面确认，该等项目采取直接委托方式符合《中华人民共和国招标投标法》等相关法律、法规及规范性文件的规定，具体情况详见本所《补充法律意见书（一）》重点问题 7“2发行人报告期内接受中石化集团及其关联单位委托的项目是否按照招投标程序取得，招投标程序是否合法合规”的回复。
经本所律师向黄岛国家石油储备基地有限责任公司、神华宁煤集团煤炭化学工业分公司烯烃公司、中海石油炼化有限责任公司惠州炼油分公司、中国石油锦州石化公司、茂名瑞派石化工程有限公司、福建联合石油化工有限公司等中国石化集团系统外直接委托项目主要客户发函询证，该等客户确认发行人及其子公司实华测试按照《中华人民共和国招标投标法》相关法律、法规及规范性文件的规定参与其工程建设项目的投标活动，不存在因违反招投标法律法规而被处以行政处罚或承担其他法律责任的情形；不存在因建设工程项目未履行招投标程序导致项目合同被终止、解除、确认无效或发生争议纠纷等情形；所有工程项目的取得均不存在贿赂、贪污、非法利益输送、不正当竞争等违反法律、法规规定的情形。
公司根据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规精神，并结合自身业务开展及经营管理的需要，制定了《招投标管理办法》（东方新星〔2011〕11号），详细、明确规定了公司对外投标的工作流程以及相应部门的权利与职责。
根据《招投标管理办法》，发行人承揽业务的主要流程如下：
①获取项目信息
公司依托北京总部及分设全国各地的21个市场经营分部建立的各种业务渠道、信息网络和客户关系，广泛收集项目信息，经过分析与筛选后决定是否参与投标。
②制作投标文件
在项目投标报名前，市场经营部按照招标人的要求、实际组织项目施工管理的需要及公司人才储备情况拟定 1个项目部管理班子。在获取业主或总承包方的招标文件后一周内，由公司招投标办公室组织，专业工程部、工程管理部、相关项目部等编制投标文件，其中招投标办公室负责编写商务部分，专业工程部负责编写技术部分和编制项目估算成本，工程管理部负责审核投标项目成本。
③项目审议评价
在项目投标前，招投标办公室组织公司主管副总经理、市场经营部、专业工程部、工程管理部召开投标评审会议，通过会议评审招标人资金情况、付款条件、场地条件、市场风险，分析竞争对手情况，并针对评标规则，制定投标策略；在成本基础上，综合考虑合理利润及税金，确定投标价格。
④组织投标
投标文件制作完成后，公司根据项目招标内容，指派市场经营部相关人员洽谈和投标，专业工程部安排专业技术人员配合开标答疑。如果中标，则与业主或总承包方进一步商谈有关合同细节，签订正式合同。
⑤中标后项目的立项、组织与实施
项目中标后，公司内部立项，并按照合同约定、业主或总承包方的要求，组建项目部，任命项目经理，并派出质量员、安全员、施工员等专业管理人员。对于技术要求较高的大型重点项目，公司将抽调骨干技术人员加入项目部，以确保项目圆满完成。（略）
经核查 2008-2011 年发行人承接的工程项目的统计资料及主要项目的招投、 投标和中标文件，访谈发行人主管业务承揽副总经理、招投标办公室主任、市场 经营部经理及 SEI、中国石化安庆分公司、茂名瑞派石化工程有限公司等业主，了解发行人在承揽环节的流程及相关制度，向黄岛国家石油储备基地有限责任公 司、中海石油炼化有限责任公司惠州炼油分公司、中国石油锦州石化公司等中国石化集团系统外直接委托项目的主要客户发函询证，走访中国石化集团公司建设 工程招标投标管理委员会办公室、中国石化工程部并经其书面确认，本所律师认为，发行人主要通过市场化的招投标方式取得业务，具有响应招标、参加投标竞争的法人资格，具备承担招标项目的能力；发行人按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出回应，列明了包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等；在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点；发行人不存在与其他投标人相互串通投标报价、排挤其他投标人、与招标人串通投标、向招标人或者评标委员会成员行贿、以低于成本的报价竞标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标等违法违规行为。而且中国石油化工股份有限公司工程部和中国石油化工集团公司建设工程招标投标管理委员会办公室均出具书面确认，确认发行人承接其单位系统内的项目主要采取招投标的方式进行，招投标过程遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则；发行人以直接委托方式承担项目符合《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等相关法律、法规及规范性文件的规定；发行人工程项目的取得均不存在违反法律、法规规定的情形。发行人的实际控制人及一致行动人已出具书面承诺，如该等项目因承接方式不符合法律法规规定而给发行人或其子公司造成实际经济损失的，实际控制人及一致行动人将予以补偿。
综上，发行人工程项目的取得方式、取得过程符合《中华人民共和国招标投 标法》等招投标法律法规的要求与规定，合法合规。
5.请保荐机构和发行人律师结合行业经营特点和惯例，核查发行人与中国 石化集团分公司或项目部直接签订合同的合法性，分公司和项目部是否为合格的合同主体，该情形是否影响合同履行。
《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应 的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”《民 法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代 理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的 代理行为，承担民事责任。”
《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。 分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”
经本所律师核查，中国石化集团、中国石油集团等石油化工行业的大型国企出于历史、企业规模和自身经营管理的需要，在集团公司统一管理下，在全国主要地方行政区域设立分公司，属地经营常规性、稳定性业务，如石油炼化、成品 油销售等；另外，由于原油储备基地、炼化厂、油气输送管线等大型石化建设项 目建设一般投资规模大、建设周期长，为便于管理，通常设立专门的项目部。上 述分公司、项目部在集团公司的统一管理和授权下，自主负责工程建设项目的招 投标，独立签署合同和办理工程款项的结算与支付等事项。 根据同行业上市公司三维工程、中化岩土的《招股说明书》，其有多份合同是与中国石化集团、中国石油集团下属分公司签署的。具体如下：
另根据中化岩土《2011年年度报告》，其与中国石化集团管道储运公司华北 管网工程建设项目部亦存在业务往来。由上述可见，在石化工程建设领域，大型石油化工企业的下属分公司、工程项目部就工程项目建设独立组织招投标，并与工程勘察、设计和施工企业独立签署合同为行业通行惯例。
报告期内，发行人有部分合同是直接与中国石化集团、中国石油集团下属分 公司、项目部签署的。经核查相关授权文件，该等分公司、项目部及其负责人均 有集团公司的明确授权，授权内容包括授权范围、授权期限及公章使用许可等。 根据前述法律的规定，该等分公司、项目部在性质上属于其母体公司的内部分支 机构，不具备独立的法人资格，其对外实施的民事行为所产生的民事责任由其母 体公司承担，发行人与其签署的合同效力直接约束其母体公司。
经核查集团公司有关项目部工程处的批准设立文件、《授权委托书》及对发 行人市场经营部经理进行访谈，本所认为，中国石化集团分公司或项目部在签署 合同时均得到了其母体公司的明确授权，是合格的合同主体，发行人与中国石化 集团分公司或项目部直接签订的合同是合法有效的，不会影响合同的履行。
《反馈意见》重点问题 7：“……请保荐机构、会计师、律师就发行人报 告期内的业务承揽是否利用了中石化集团及其关联单位的相关资源进行核查并 发表明确意见，就发行人业务承揽环节的人员及资产配置是否完整进行核查并发 表明确意见。……请保荐机构、会计师、律师核查发行人报告期内接受中石化集 团及其关联单位委托的项目是否按照招投标程序取得，核查招投标程序是否合法 合规并发表意见。请发行人、保荐机构、会计师、律师考虑企业发展的内外部因 素（例如业务结构、业务承揽、收益变现、市场竞争等）充分论述公司是否具有 独立且可持续发展的能力”。
2.发行人报告期内接受中石化集团及其关联单位委托的项目是否按照招 投标程序取得，招投标程序是否合法合规；
2008-2011 年，发行人共承接中国石化集团及其关联单位项目345个，合同总额 121,119.35 万元，其中以招投标方式承接项目金额为117,280.27 万元，占公司承接中国石化集团系统内项目合同总额的96.83%。针对上述以招投标方式取得的项目，公司均保存着相应的招标、投标、中标文件。
2008-2011 年，发行人每年接受中国石化集团及其关联单位委托工程项目的 合同金额分别为729.48 万元、647.13 万元、1,362.87 万元和 1,099.58 万元，合计3,839.06万元，占发行人承揽中国石化系统内合同总额中的占比为3.16%，占发行人承揽所有项目总额的 2.56%，占比较小。2008-2011 年，发行人平均单个委托项目的合同金额分别为22.80 万元、17.03 万元、18.93 万元和32.34 万元，项目规模亦较小。
发行人接受中石化集团及其关联单位委托的项目的法律法规的依据为：
根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（国家发改委等八部委第 2 号 令）（2003 年 6 月 12 日发布），第四条规定：“按照国家规定需要政府审批的 项目，有下列情形之一的，经批准，项目的勘察设计可以不进行招标： (一)涉及国家安全、国家秘密的；(二)抢险救灾的； (三)主要工艺、技术采用特定专利或者专有技术的；(四)技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于3家，不能形成有效竞争的；(五)已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的。”
本所律师与保荐机构一起对发行人董事长、部分其他董事及高级管理人员、 市场部负责人进行访谈，了解公司在承揽业务环节的流程与相关管理制度，发行 人接受中石化及其关联单位委托的项目原因有二：
① 发行人或其子公司原已承接项目建设工程的相关勘察设计工作或前期可行性研究或技术咨询服务，由于项目改扩建，考虑到项目功能的配套性和延续性，发包方直接确定发行人或其子公司为承包方；
② 部分项目受限于自然条件，技术复杂、专业性强，考虑到发行人的行业经验、技术水平、项目管理及服务质量，发包方直接确定发行人或其子公司为承包方。
综上所述，且发行人制定了《招投标管理办法》（东方新星〔2011〕11号）， 明确了投标文件的制作和招投标的程序，符合法律法规的规定。经发行人出具的 声明，确认接受中国石化集团及其关联单位直接委托取得的项目不存在因未履行 招投标程序导致项目合同被终止、解除、确认无效或发生争议纠纷等情形，不存 在关于合同效力、履行情况等事项的纠纷或争议，亦不存在因该等项目系采取直 接委托方式取得而被处以行政处罚或承担行政责任的情形。发行人进一步确认声 明，发行人及其子公司不存在因建设工程项目未履行招投标程序导致项目合同被 终止、解除、确认无效或发生争议纠纷等情形；不存在因此被处以行政责任或承 担其他法律责任的情形；所有工程项目的取得（包括采取招投标方式取得和业主 直接委托方式取得）均不存在贿赂、贪污、非法利益输送、不正当竞争等违反法 律、法规规定的情形。
经本所律师访谈了中国石油化工集团公司建设工程招标投标管理委员会办 公室、中国石油化工股份有限公司工程部，该等机构分别出具声明，确认发行人 及其子公司以直接委托方式承担中国石化集团系统内的项目，主要系已建成项目 需要改、扩建或者技术改造、或受限于自然条件等原因，该等项目采取直接委托 方式符合《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等相关法律、法规及规范性文 件的规定，不存在因该等项目采取直接委托方式取得而被处以行政处罚或承担行 政责任的情形；发行人及其子公司不存在因建设工程项目未履行招投标程序导致 项目合同被终止、解除、确认无效或发生争议纠纷等情形；不存在因此被处以行 政处罚或承担其他法律责任的情形；所有工程项目的取得（包括采取招投标方式 取得和业主直接委托方式取得）均不存在贿赂、贪污、非法利益输送、不正当竞 争等违反法律、法规规定的情形。
发行人的实际控制人陈会利及赵小奇、曲维孟等23名一致行动人就此出具承诺，如部分项目因采取直接委托方式承接不符合相关法律、法规规定而导致发行人或其子公司需承担法律责任或给发行人或其子公司造成实际经济损失的，实际 控制人及一致行动人将全额弥补发行人相关损失。
本所认为，发行人接受中石化集团及关联单位委托的项目占比较小，对发行 人经营成果影响较小，以直接委托的方式承接的项目主要系已建成需要改、扩建 或者技术改造、或受限于自然条件等原因，发行人及其子公司采取直接委托承接 的项目符合法律法规的规定。
注释
1、《中华人民共和国招标投标法》第十六条规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
2、《中华人民共和国招标投标法》第十七条规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
