我国现行《公司法》于第147条概括规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。但是在司法实践中，由于法律并没有明确忠实、勤勉义务的内涵且仅对勤勉义务作出了原则性规定，导致在认定董监高某一行为是否构成对上述义务的违反时存在困难。本文主要通过案例实证分析的方式，看出现行《公司法》就信义义务规定的缺陷并寻求解决方案，期望未来在立法和司法实践中统一判断标准，真正实现信义义务的制度价值。

 

文章关键词：信义义务 忠实义务 勤勉义务

 

一、信义义务概述

 

信义义务是指受益人对受信人施加信任和信赖，使其怀有最大真诚、正直和忠诚的态度，为了前者的最大利益行事。同时，受信人有义务为了受益人的利益无私地行为，并不得不公平地利用对受益人的优势损害后者的利益^[1]。

 

大陆法系一般以委任关系理论认定董事、监事、高级管理人员与公司之间的关系，英美法系则以信托关系作为基础，由此两大法系在信义义务的具体规定上存在一定差异，但总的来说，各国公司法均确认了董事、监事、高级管理人员的地位并基于此赋予其相应的职责^[2]。

 

（一）信义义务的内涵

 

信义义务主要包括忠实义务与勤勉义务两个部分。

 

“忠实义务”的概念来自英国信托法，本质是要求董事等高级管理人员不能将自己的私利置于与公司利益相冲突的位置，防范双方的利益冲突。其中包含两个主要的规则：一是避免利益冲突规则，即委托人应避免其个人利益与受托义务相冲突；二是不牟利规则，即受托人不得利用其受托人地位牟利。

 

对于“勤勉义务”，通说认为勤勉义务是指像律师对其当事人、医生对其病人、司机对任意第三人应当承担注意义务一样，董事、高级管理人员在履行其职责时对公司负有合理的注意义务，即那些从事可能给他人带来损害风险行为的人应当承担像一个理性的谨慎人在同等情况下一样的注意义务以避免损害结果的发生。

 

二、关于信义义务的法律规定

 

（一）我国现行法律规定

 

从我国现行《公司法》第147条^[3]可以看出，董事、监事、高管的信义义务履行对象为公司。

 

现行《公司法》对于忠实义务的规定在多数情况下体现为一系列具体的禁止性规范，很多时候通过规定董、监、高“不得”的行为模式，而将忠实义务转化成为一种消极义务^[4]。但对于勤勉义务，《公司法》仅于第147条作了原则性规定，没有对勤勉义务的内涵予以界定，也缺乏对其行为模式的归纳。

 

由于现行立法未对勤勉义务的判断标准作出明确规定，学理上对于勤勉义务的判断标准也存在争议，该现状为司法实践带来了较大难题。

 

（二）比较法规定

 

在英美法系国家，公司高管的信义义务是由判例发展而来的。1939年美国特拉华州最高法院首次明确特拉华州公司的高级职员对公司和股东负有同董事一样的信义义务^[5]，并于1974年首次在《商事公司示范法》中引入董事勤勉义务规定。为了解决高管责任的勤勉义务判断标准问题，美国判例发展出相应的商业判断规则，即避风港规则，该规则认为董事的行为符合经营判断是一种推定，其行为是否违反勤勉义务并不需要自证清白^[6]。符合该规则一般需要满足以下要件：与商业判断事项没有利害关系；对有关商业判断的事项了解的程度达到董事、经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度；合理地相信此项商业判断符合公司的最佳利益。

 

三、案例综述

 

（一）整体综述

 

我国董事信义义务的法律适用分为董事忠实义务和勤勉义务的适用。以董事、忠实义务、勤勉义务为关键词，以“与公司、证券、保险、票据有关的民事纠纷”为案由，在北大法宝中进行案例检索，通过检索结果可以发现：

 

第一，以董事、忠实义务为关键词检索到的案例总数与以董事、勤勉义务为关键词检索到的案例总数大致相当，法院在进行说理的部分，一般直接引用《公司法》第147条的规定，而不对忠实、勤勉义务进行详细区分；

 

第二，以董事、勤勉义务为关键词检索到的最高人民法院与高级人民法院审理的案件数量比以董事、勤勉义务为关键词检索到案例数量更多，结合具体案例内容，发现主要是因为证券虚假陈述案例的迅猛增值，对于公司高管违反勤勉义务的追责案例也随之增长；

 

第三，关于董事违反忠实义务的案例，司法实践中，法院往往依据《公司法》第147条、第148条的相关规定进行裁判，因为《公司法》第148条对于董事、高管违反忠实义务的情形作出较为明确的裁判，因此法院可以直接依据案情与法条规定情形是否相符进行裁判，并无太大争议。而关于董事违反勤勉义务的案例，因为当前立法并未对于勤勉义务的情形作出明确规定，也未对违反勤勉义务的判断标准进行明确，因此司法实践中，不同法院的裁判说理往往因为法官自身的理解不同存在裁量上的差别，司法实践中对于违反勤勉义务的判断标准仍然存在较大争议。

 

（二）违反忠实义务的案例裁判

 

董事、高管的忠实义务主要包括：不得利用职权获取非法利益；不得收受贿赂、某种利益或所允诺的其他利益；竞业禁止义务；不得与公司从事自我交易；不得泄露公司秘密；篡夺公司机会禁止之义务等情形，且《公司法》第148条对违反忠实义务的行为作出了较为详细的规定，法院在判决时多直接援引法条内容进行认定，只有在某一行为难以落入到法条列举的具体范围时才会在认定时存在困难。

 

（三）违反勤勉义务的案例裁判

 

我国现行《公司法》第147条仅对勤勉义务作出原则性规定，但没有进一步规定勤勉义务的审查标准，这导致了司法实践上的困难。

 

（1）判断是否违反勤勉义务需要考虑的因素

 

在斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡秋生、薄连明、史万文、贺成明、王红波、李海滨损害公司利益责任纠纷一案^[7]中，斯曼特微显示科技（深圳）有限公司起诉前述六名董事，认为胡秋生等六名董事在董事任期内有监督并向股东催缴出资的董事勤勉义务，但因其未履行前述义务致使公司资不抵债，从而要求六名董事在公司股东欠缴出资所造成深圳斯曼特公司的损失范围内承担连带赔偿责任。

 

一审法院认为判断董事、监事、高级管理人员是否违反勤勉义务应当考虑三个方面，第一，该行为是否属于勤勉义务的范围；第二，公司是否遭受损失；第三，董监高未履行勤勉义务与公司遭受损失之间是否存在因果关系。

 

一审法院认为督促股东出资是董事应负的勤勉义务，但违反勤勉义务并不意味着承担法律责任，还应考虑另外两个方面是否满足。二审法院认为督促股东出资义务并非是董事应负的勤勉义务。最高院在再审中认为，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务而未履行，构成以消极不作为的方式违反了勤勉义务，对公司的损失应当承担赔偿责任。

 

在该案件，法院均认为董事是否违反勤勉义务应该考量三个方面，即勤勉义务的范围、公司遭受的损失、未履行勤勉义务与公司遭受损失之间存在因果关系。但不同法院对于勤勉义务的范围产生了较大的争议，一审法院与最高院认为督促股东全面出资为董事应负的勤勉义务，而二审法院认为督促股东出资义务并非是董事应负的勤勉义务。由此可见不同法院对于勤勉义务具体应包括哪些内容存在较大争议。

 

（2）勤勉义务的范围

 

因为勤勉义务比较抽象，需要进行合理界定。如果界定过宽，则会虚化该义务，挫伤有良知的高管进一步改善经营并提高经营水平的积极性，如果界定过于严苛，则因为市场风险客观存在，董监高负有过重的责任，会增加市场的交易成本，影响到公司的创新与发展。

 

在上海川流机电专用设备有限公司、李鑫华与公司有关的纠纷上诉案中^[8]，评析观点认为勤勉义务的判断标准应该遵循以下要素：行为必须是旨在服务于公司的最大化利益，而不能是私利等其他行为；行为必须是合理审慎的，即经济人和理性人的行为；最后结合具体案情进行个案判断。

 

在上海泰琪房地产有限公司与迈克•默里•皮尔斯等损害公司利益责任纠纷一案^[9]，裁判要旨明确“对于董事违反信义义务责任的认定及免除，可参考适用商业判断原则，考察董事行为是否系获得足够信息基础上作出的合理商业判断，是否基于公司最佳利益，及所涉交易的利害关系及独立性等因素。”

 

由以上案例可以看出在法无明确规定的情形之下，法院也在努力确认勤勉义务的判断标准。

 

四、完善建议

 

根据上文分析，我国《公司法》上信义义务的规定主要存在忠实、勤勉义务不区分从而导致适用泛化、勤勉义务判断标准模糊两方面的问题。

 

对于忠实义务，148条概括性规定及不完全列举的方式较为严密，只有在法官面对一个列举规定情形以外的行为时，才会需要剖析忠实义务的内涵，该行为是否构成违法。而对于勤勉义务，现有的法律规范相较之下较为薄弱，《公司法》既没有列举董事可能违反勤勉义务的行为，也没有明确董事勤勉义务的内涵，这无疑会使法官对董事勤勉义务的适用陷入更加困难的境地。

 

（一）确立信义义务的基础关系

 

在立法上，我国《公司法》必须承认公司董事、监事和高级管理人员与公司之间存在信托关系，才能奠定信义义务的基础关系。我国《公司法》尚未规定董事、监事和高级管理人员与公司关系的性质，而公司法学界和法官往往将其作为委托关系。然而，委托关系系平等主体之间的合同关系无法揭示信义关系本质上是一种不对等关系。信义法是不对等关系之间的法律平衡机制，旨在对公司控制者机会主义提供强有力的救济，对控制者损害公司及其利益相关者发挥一般预防的功能。

 

在公司立法上确立董事和其他公司控制者与公司及其利益相关者之间存在信托关系的前提下，必将便于人们根据信义法的内在要求，结合信义法理准确理解和把握信义义务的特征、功能，避免误解。最终，促进法官合理解释和正确地适用信义义务规则。

 

（二）引入商业判断原则

 

商业判断原则源于美国，指董事或执行官的行为符合下列要求，则不承担个人责任：一是决策时出于善意，对决定的事项不存在利益冲突；二是决策前收集了合理数量的信息，对与决策相关的事实做了充分的了解，尽到了普通谨慎之人处在类似地位和相同环境下所能尽到的注意程度；三是合理地相信其是以符合公司最大利益的方式而行事[10]。

 

我国最新的《公司法（修订草案）》于第180条新增如下内容：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”该规定相较于目前的立法更进一步，是立法者对常年司法实践进行的总结，具有强烈的进步意义。而商业判断原则是判断董事等是否履行合理注意义务（勤勉义务）的实用标准，有利于激活勤勉义务，使其发挥应有的功能，实现公司利益最大化的目标。

 

引用：

[1]范世乾：《信义义务的概念》，《湖北大学学报（哲学社会科学版）》，2012年1月第39卷第1期，第62-66页。

[2] 范健、王建文：《公司法（21世纪法学规划教材）》，法律出版社，2018年，第361页。

[3]《公司法》第147条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

[4]《公司法》第148条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

 [5]罗培新、李剑、赵颖洁：《我国公司高管勤勉义务之司法裁量的实证分析》，《证券法苑》，2010年第3卷，第372-407页。

 [6]王建文、许飞剑：《公司高管勤勉义务判断标准的构造：外国经验与中国方案》，《南京社会科学》，2012年第9期，111-115页。

 [7]最高人民法院（2018）最高法民再366号民事判决书

 [8]上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号民事判决书

 [9]上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11661号民事判决书

[10] 伊曼纽尔：《公司法》，北京中信出版社，2003年，第171-173页。