当基金的对外投资出现风险且需要立即采取措施时，如果执行事务合伙人（基金管理人，下同）失联或不履行、怠于履行管理职责，那有限合伙人（基金投资者，下同）的权益就会面临无法保障的问题。实践中，基金投资者的这一困境可以通过有限合伙人代表诉讼这一“隔山打牛”的方式进行破解。本文中，笔者以近年来直接参与办理的多个有限合伙人代表诉讼案件为例，总结相关经验，以期在促进统一类案法律适用及保护基金投资者合法权益方面贡献绵薄之力。
文章关键词：私募基金、基金管理、基金投资者权益保护、有限合伙人代表诉讼
一、投资者困境
根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，组织形式主要包括契约型、合伙型和公司型，其中，有限合伙型基金因在避免双重征税及管理结构简便等方面存在天然优势，广受基金管理人青睐。即，基金投资者与基金管理人共同设立有限合伙企业，其中，投资者作为有限合伙人，负责出资且不执行合伙事务；基金管理人作为普通合伙人、执行事务合伙人，主要负责基金的募集、投资、管理、退出等事务。
基金的对外投资合同，一般由合伙企业与相对人签订，有限合伙人并非合同主体，投资本金及收益的取得，依赖于执行事务合伙人以合伙企业名义向相对人主张，待权益实现后再根据合伙协议向有限合伙人分配。问题是，当基金的对外投资出现风险且需要立即采取措施时，如果执行事务合伙人（基金管理人，下同）失联或不履行、怠于履行管理职责，有限合伙人（基金投资者，下同）的权益如何保障？
实践中，基金投资者的这一困境普遍存在，而通过有限合伙人代表诉讼这一“隔山打牛”的方式，往往可以有效破解该困境。笔者结合近年来直接参与办理的多个有限合伙人代表诉讼案件，总结相关经验，以期在促进统一类案法律适用及保护基金投资者合法权益方面贡献绵薄之力。
二、有限合伙人代表诉讼的法律依据
《中华人民共和国合伙企业法》第68条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”。
根据该规定，当合伙企业的合法权益遭受危险时，若执行事务合伙人怠于行使权利，则有限合伙人有权以自己的名义对相对人提起诉讼，诉讼利益归于合伙企业。理论及司法实践中，将该类诉讼称之为“有限合伙人派生诉讼”或“有限合伙人代位诉讼”或“有限合伙人代表诉讼”，本文暂称之为“有限合伙人代表诉讼”。
三、两个主要程序问题——适格原告、管辖
相较于其他普通民商事诉讼，有限合伙人代表诉讼并不常见，究其原因，一方面，《中华人民共和国合伙企业法》第68条仅系原则性规定；另一方面，该诉讼是对有限合伙人不得执行合伙事务原则的突破，理应严格限制适用情形，避免有限合伙人滥用而影响合伙企业正常经营。实践中，正确适用该诉讼程序，首先要解决适格原告和管辖问题。
（一）适格原告
有限合伙人有权作为适格原告提起代表诉讼，已是司法通识，在最高人民法院早期类案中已得确认。例如，（2016）最高法民终19号民事判决书【世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金（有限合伙）、天津东方高圣诚成股权投资合伙企业（有限合伙）等信托合同纠纷案，最高人民法院公报案例】、（2016）最高法民终756号民事判决书【焦建、刘强、李春红与安徽瑞智房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）借款合同纠纷案】、（2016）最高法民辖终94号民事裁定书【信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行、石家庄融实投资中心（有限合伙）等借款合同纠纷案】。
至于在提起诉讼时，是否应列合伙企业为第三人，法律无专门规定。根据实践经验及大多数案件的做法，笔者认为宜列合伙企业作为第三人，一方面，便于查明案件事实；另一方面，将合伙企业这一诉讼利益的享有者作为第三人，存在适用调解程序并快速化解纠纷的可能。
（二）管辖
管辖方面主要存在两大疑问：一是，应根据合伙企业与相对人的讼争合同确定管辖，还是应适用民事诉讼管辖一般规定；二是，如果合伙企业与相对人的讼争合同约定了仲裁条款，有限合伙人是否受该仲裁条款的约束。这两个问题，其实都涉及到有限合伙人是为了合伙企业的利益才代为提起诉讼这一本质，因此，尊重合伙企业与相对人契约并以此作为管辖依据，已是司法主流观点，但对于第二个疑问实践中确实仍存在争议。
1.应当以合伙企业与相对人的讼争合同确定管辖，如果讼争合同未作约定，适用民事诉讼管辖一般规定。例如，最高人民法院在（2020）最高法民辖终24号民事裁定书【绿地金融投资控股集团有限公司与王力一、山东南丁格尔护理服务有限公司、杭州赛琦融云股权投资基金合伙企业（有限合伙）等合同纠纷案】中认为：“本案绿地公司即是作为赛琦融云的有限合伙人，基于王力一、南丁格尔公司等未按照《投资协议书》的约定向赛琦融云履行财务报告、股权回购、业绩承诺等义务，以赛琦融云执行事务合伙人杭州乐辰投资管理有限公司拒绝履行职责，长期未主张违约责任为由，提起本案诉讼，故本案应以赛琦融云与王力一、南丁格尔公司等签订的《投资协议书》作为争议审查依据。”再如，最高人民法院（2019）最高法民辖终470号民事裁定书【赣州国瑞新能源汽车产业发展有限公司与上海咏华新能源科技有限公司、合肥中航新能源科技有限责任公司、赣州经新投资中心（有限合伙）等合同纠纷案】、（2016）最高法民辖终94号民事裁定书【信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行、石家庄融实投资中心（有限合伙）等借款合同纠纷案】。
2.当合伙企业与相对方的讼争合同约定了仲裁条款，有限合伙人应受该仲裁条款约束。例如，黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终142号民事裁定书【楼月梅与黑河中兴牧业有限公司、上海奇成沐伊投资合伙企业合同纠纷案】和江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终2148号民事裁定书【黄传宝与刘建和、新余天云投资管理中心（有限合伙）、曹英、常州无线电厂有限公司、杭州兴绎投资合伙企业（有限合伙）合同纠纷案】均认为，因合伙企业与相对人之间的讼争合同约定了仲裁条款，人民法院应当不予受理。
但是，实践中对该问题确实存在不同认识。例如，上海市高级人民法院（2020）沪民终711号民事裁定书【刘璐、王蓉与上海创丰投资管理股份有限公司、彭震、宁波文通投资管理中心（有限合伙）其他合同纠纷案】认为，有限合伙人代表诉讼不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第8条、第9条规定的仲裁协议适用主体范围扩张情形，有限合伙人与讼争合同相对人之间不存在仲裁协议，不应受仲裁条款约束，遂撤销了上海金融法院（2020）沪74民初411号民事裁定，案件应当由上海金融法院审理。当然，该案有其特殊背景，根据刘璐、王蓉的上诉理由，该案是在讼争合同约定的华南国际经济贸易仲裁委员会不受理的情况下，才依据民事诉讼管辖一般规定向上海金融法院提起诉讼，如果人民法院仍不受理，有限合伙人将无权利救济途径。实践中，因各地仲裁委对于该问题的认识并不一致，笔者建议，宜先根据讼争合同的仲裁条款申请仲裁，如仲裁不受理再向人民法院提起诉讼，避免在权利救济途径上陷入窘境。
需要特别说明的是，2021年7月30日，司法部起草的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第25条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”该条规定明显新增了一种仲裁协议效力扩张情形，如最终颁布实施，无疑将有效解决上述争议。
四、一个主要实体问题——怠于行使权利的认定
“执行事务合伙人怠于行使权利”的认定问题，是有限合伙人代表诉讼中无法回避的焦点。对于有限合伙人而言，应当证明执行事务合伙人拒绝向相对人主张权利，或者虽主张权利，但不具有及时性、有效性，该等不作为或不及时作为的事实，已明显违反法律法规或合伙协议，有损合伙企业利益。
至于有限合伙人提起诉讼前，应否先督促执行事务合伙人行使权利，仅从《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定而言，并非必要，但是，鉴于裁判者往往存在类比股东代表诉讼而要求先穷尽企业内部救济的思维惯性，笔者建议有限合伙人先行督促为宜。
鉴于基金投资的标的主要是股权和债权，经梳理最高人民法院、地方高级人民法院在该领域的相关判例，以下情形应当认为“执行事务合伙人怠于行使权利”。
1.讼争合同约定的借款到期后，执行事务合伙人既不及时提起诉讼，也未与债务人达成保障合伙企业债权尽快实现的协议，或者虽提起诉讼，但仅涉及部分债权而放任其他到期债权。
例如，最高人民法院（2016）最高法民终756号民事判决书【焦建、刘强、李春红与安徽瑞智房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心（有限合伙）借款合同纠纷案】、北京市高级人民法院（2021）京民终732号民事判决书【中核投资有限公司与北京顺华房地产开发有限公司、中核（平潭）科创园投资合伙企业（有限合伙）之间金融借款合同纠纷案】、海南省高级人民法院（2020）琼民终40号之一民事裁定书【深圳金晟硕恒创业投资中心与海南现代科技集团有限公司、邢诒川、海南中财首泰农业产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）、海南中财首泰股权投资基金管理有限公司合同纠纷案】、湖南省高级人民法院（2018）湘民初50号民事判决书【宁波梅山保税港区道辉投资合伙企业（有限合伙）与凯迪生态环境科技股份有限公司、嘉兴凯恒股权投资基金合伙企业（有限合伙）、华融湘江银行股份有限公司等借款合同纠纷案】。
2.讼争合同相对人履行股权（包括其他资产或收益权）回购义务的条件已触发，执行事务合伙人无正当理由，既不提起诉讼，也未与相对人达成保障合伙企业权益尽快实现的协议。
例如，浙江省高级人民法院（2021）浙民终1650号民事判决书【浙江省发展资产经营有限公司与宁波梅山保税港区磐京壹号股权投资管理合伙企业（有限合伙）、刘二强、磐京股权投资基金管理（上海）有限公司、宁波梅山保税港区庆成股权投资管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷案】、北京市高级人民法院（2020）京民申4390号民事裁定书【光大兴陇信托有限责任公司与白三三、上海广目天影视传播有限公司、北京广义祯投资管理有限公司、海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷案】。
3.执行事务合伙人在诉讼中与相对人共同对抗有限合伙人。
例如，浙江省杭州市中级人民法院在（2019）浙01民终3828号民事判决书【周德光与杭州网权投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州梯麦投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州优工品科技有限公司股权转让纠纷案】中认为：“网权合伙企业与梯麦合伙企业的执行事务合伙人均为林振峰，从诉讼抗辩立场上看，网权合伙企业不仅没有与合伙人周德光站在同一立场，反而与梯麦合伙企业一同对抗周德光。由此可见，执行事务合伙人是属于拒绝代表合伙企业提起诉讼，‘怠于行使权利’是显而易见的。”
五、申请执行争议
有限合伙人代表诉讼的胜诉利益归于合伙企业，如果相对人未主动履行生效裁判，一般由合伙企业向人民法院申请强制执行。但是，如果执行事务合伙人仍然怠于行使权利，有限合伙人是否有权继续以自己名义代为申请强制执行？
支持的裁判认为：强制执行仍属于诉讼范畴，有限合伙人以自己名义申请执行符合《中华人民共和国合伙企业法》第68条的本意与精神，否则，有限合伙人代表诉讼将名存实亡；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243第1款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020年修正）》第461条第1款的规定，申请执行的主体为“对方当事人”或“当事人”，有限合伙人显然属于；参照最高人民法院（2016）最高法执复28号执行裁定书【东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司强制执行案】等股东代表诉讼中股东有权向人民法院申请执行的裁判观点，也应赋予有限合伙人代表执行的权利。
例如，北京市第二中级人民法院（2022）京02执复163号执行裁定书【元达信资本管理（北京）有限公司与霍尔果斯嘉文视听股权投资管理合伙企业（有限合伙）、浙江东阳华丽视听影视策划有限公司、霍尔果斯浩基股权投资合伙企业（有限合伙）强制执行案】以上述理由撤销了北京市西城区人民法院（2021）京0102执18369号执行裁定，案件继续执行。再如，在上述湖南省高级人民法院（2018）湘民初50号民事判决书【宁波梅山保税港区道辉投资合伙企业（有限合伙）与凯迪生态环境科技股份有限公司、嘉兴凯恒股权投资基金合伙企业（有限合伙）、华融湘江银行股份有限公司等借款合同纠纷案】生效后，有限合伙人宁波梅山保税港区道辉投资合伙企业（有限合伙）以自己名义申请强制执行并获受理，详见湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06执210号之二执行裁定书。
相比之下，反对的裁判理由比较简单，即：有限合伙人不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第16条所规定的申请执行人应当是生效法律文书确定的“权利人或其继承人、权利承受人”。例如，北京市第三中级人民法院（2021）京03执复1号执行裁定书和北京市高级人民法院（2021）京执监29号民事裁定书【光大兴陇信托有限责任公司与上海广目天影视传播有限公司、白三三、北京广义祯投资管理有限公司强制执行案】。
六、结语
实践中，不少缺乏信托精神的私募基金管理人普遍存在信息披露不充分、利益输送、违法违规管理基金财产、不积极作为甚至失联等情形。对于合伙型私募基金的投资者而言，相较于向基金管理人主张损害赔偿这一难度较高且管理人履行能力有较大不确定性的路径来说，通过有限合伙人代表诉讼的方式，以自己名义直接向底层资产主张权利，往往能快速起到维权止损的奇效。
