202308/30
来源:海润天睿律师事务所 作者:李涛、张文
对赌并购中合同诈骗罪的司法认定

文章导读:

近年来,国务院及相关部委为提振市场信心,加强资源整合,实现企业快速发展,先后发文为上市公司并购重组提供政策扶持。在政策利好下,A股上市公司并购重组掀起了一轮上市公司并购潮。但是,并购并非永远都是完美形态,其中的问题同样值得关注,而其间涉及对赌协议的并购案中的法律问题更为复杂且在司法实践中更难把握。

2020年起,笔者即高度关注并实操上市公司对赌并购项目中涉及合同诈骗的相关刑事法律服务业务,本文结合过往业务经验和思考,以刑事司法实践中对类似案件的认定情况作为切入点,进一步探讨上市公司在对赌并购项目中,对于相关人员涉嫌合同诈骗的行为进行司法认定的具体审查路径及方法。

文章关键词:对赌并购、案例、合同诈骗罪、司法认定

一、相关案例及司法认定情况

 案例一 : 康尼机电收购龙昕科技案

2017年9月,南京康尼机电股份有限公司(以下简称“康尼机电”)通过发行股份及支付现金购买资产的方式收购广东龙昕科技有限公司(以下简称“龙昕科技”)100%股并向不超过10名特定对象非公开发行股票募集配套资金。收购完成后龙昕科技原股东、董事长廖某取得康尼机电5.62%的股份,并承担业绩补偿承诺。2017年12月,该交易正式完成资产过户。

根据康尼机电2018年6月23日公告及2018年7月24日给上交所的回函,廖某涉嫌存在利用职务便利以龙昕科技名义违规对外担保,具体包括:(1)2017年9月-10月期间,未经龙昕科技董事会和股东会批准,私自以龙昕科技在厦门国际银行的3.045亿元定期存单为深圳市鑫联科贸易有限公司向厦门国际银行的3亿元授信贷款及资产管理计划提供质押担保,其中龙昕科技的2亿元已经被质权人划扣;(2)廖某可能涉及私自以龙昕科技的名义为其个人6,600万元民间贷款提供了保证担保;(3)龙昕科技作为担保人,为廖某的个人民间借贷提供3,400万元的连带保证责任,龙昕科技的825万元存款因此已被冻结。

2018年8月27日,南京市公安局对廖某涉嫌合同诈骗罪正式立案侦查,上市公司免去廖某董事、副总裁职务。2020年11月12日,南京市中级人民法院就龙昕科技原法定代表人廖某被控合同诈骗罪一案作出刑事判决(南京市中级人民法院刑事判决书(2020)苏 01刑初 3 号),认定被告人廖某在签订、履行合同过程中,通过虚开增值税发票或未开票即确认收入、虚假结转成本;与关联公司虚假交易,堆积大量应付账款;隐瞒表外担保和负债等方式,骗取康尼机电财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。并据此判处被告人廖某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。同时,责令被告人廖某退出犯罪所得 19.3 亿元,发还被害单位康尼机电。

案例二: 宁波东力收购年富实业案

2017年初,宁波东力股份有限公司(以下简称“宁波东力”)通过发行股份及支付现金的方式向富裕仓储、九江嘉柏、宋济隆、母刚、刘志新等12名交易对象购买其持有的深圳市年富供应链有限公司(以下简称“年富供应链”)100%股权,交易对价为21.6亿元。且交易对象承担业绩补偿承诺:年富供应链2017年—2019年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润数分别不低于2.2亿元、3.2亿元和4亿元。年富供应链于2017年8月纳入公司合并范围。2018年4月24日,宁波东力发布公告,称根据立信会计师事务所出具的专项审核报告,2017年年富供应链业绩承诺完成率为102.63%,年富供应链2017年度业绩承诺已实现。

2018年7月开始,因涉嫌合同诈骗,年富供应链法定代表人李某国被公安机关采取强制措施,总经理杨某、金融部门负责人秦某、业务部门负责人徐某被公安机关采取强制措施,财务总监刘某被取保候审。因受该事件影响,宁波东力、年富供应链及其子公司50个银行账户被冻结,年富供应链经营场地出现供应商、客户围堵情况。截至2018年6月30日,年富供应链营业收入、净利润分别占到宁波东力的97.16%、76.47%。

2020年1月22日,宁波市中级人民法院就富裕仓储(深圳)有限公司、深圳市年富供应链有限公司、李某国、杨某、刘某被控合同诈骗罪一案作出刑事判决(浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书(2019)浙 02 刑初 138 号),认定为非法获取高额并购款,年富实业及其下沉后的被告单位年富供应链成立以被告人李某国、杨某、刘某为核心的并购三人小组,负责具体并购事宜。为尽可能提高公司估值,李某国要求年富供应链相关部门向第三方中介机构提供事先伪造的虚假的对关联公司的巨额应收账款等财务数据,并继续制造公司与相关客户的虚假业绩。期间,被告人杨某指使多人冒充关联公司负责人,向中介机构掩盖前述巨额应收账款虚假的事实。又要求客户配合其公司制造、隐瞒虚假业绩,被告人刘某主管的财务部门配合形成大量虚假财务数据,第三方中介机构根据被告人李某国、杨某、刘某等人提供的虚假财务数据及杨某等人找来冒充的关联公司负责人的虚假陈述作出了年富供应链按收益法估值为 21.8 亿元的错误评估报告。

根据并购协议,被告人李某国、杨某、刘某等人在并购完成后继续经营管理被告单位年富供应链,并履行约定义务。被告人李某国、杨某、刘某等人在不具备合同履行能力的情况下,继续隐瞒实际业绩,加大造假行为,虚增公司利润,并要求相关客户单位配合被告单位年富供应链骗取宁波东力的信任,同时以公司经营需要及加快退税进度为由,诱骗宁波东力于 2017 年 10 月对年富供应链增资 2 亿元。

法院认定被告单位富裕公司、被告单位年富供应链,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为均已构成合同诈骗罪。被告人李文国作为上述两家被告单位直接负责的主管人员,被告人杨战武、刘斌作为被告单位年富供应链直接负责的主管人员,应依法分别追究其刑事责任,其行为亦均已构成合同诈骗罪。并据此判处富裕仓储(深圳)有限公司犯合同诈骗罪,判处罚金人民币三千万元;深圳市年富供应链有限公司犯合同诈骗罪,判处罚金人民币三千万元;李某国犯合同诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;杨战武犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币三百万元;刘斌犯合同诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币三百万元。

二、对赌收购中合同诈骗犯罪案件的司法认定

通过上述两则对赌收购合同诈骗案例,我们对于此类新型经济犯罪案件的复杂性、疑难性可见一斑。从合同诈骗罪的犯罪构成要件特点出发,结合对赌收购这一特殊情形下交易双方不同行为的法律分析,可以归纳出此类案件常见的司法认定思路。

(一)客观方面的审查认定规则

1.客观行为表现

根据《刑法》第224条的规定,合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。具体包括以下五种情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。上述情形均具备如下特征:行为人既没有履约能力,也没有履约意愿,无论是对事实的查明还是身份的查明,被害人均无法通过自主行为完成,也就决定了被害人无法通过民事救济手段挽回损失,因此,被告人的行为超出了民事侵权的范围,应当由公权力介入进行救济。

在对赌协议签订和履行过程中,针对交易的重要事项进行欺骗的,可能构成犯罪。对赌交易行为中的重要事项主要涉及估值调整机制,包括增资合作、估值调整、股权转让等一系列事项。在协议签订环节,主要是估值造假,该欺骗行为使投资者以目标企业未来若干年实现的经审计的目标利润为基础、获取业绩补偿的目的落空。在协议履行环节,主要是通过各种造假恶意阻挠或拒不履行对赌回购。对赌回购义务属于金钱给付之债。为逃避业绩补偿义务的履行,被告人可能隐瞒其真实的经营利润,制造经营亏损、无力偿付的假象,或故意制造减资程序的障碍。所以,在对赌交易过程中,被告人可能实施事关重要事项的欺骗行为,被害人由此陷入错误后遭受财产损失。

因此,此类合同诈骗案件中的虚构事实、隐瞒真相行为的认定思路包括两个方面,一是为虚增估值、隐瞒实际经营情况从而骗取收购款而采取的多种造假手段,二是为逃避对赌回购或业绩补偿义务而进行的造假行为。

2.根本性欺诈标准

目标公司在客观方面实施了上述造假行为并不必然构成合同诈骗罪,还需判断其造假行为是否构成根本性欺诈,是否对合同的履行起到了绝对性作用。在收并购交易中,对于可能导致交易失败、一方获得不应获得的利益(非法获利)而另一方失去该利益(财产损失)的具有基础性意义的信息不对称或信息错误,才达到了根本性欺诈的标准,也才可能纳入合同诈骗罪范畴。如果目标公司在交易沟通中操纵此类交易基础性信息,对这些信息进行虚假表述,积极编造错误信息,并导致交易对方因此而进行财产交易、让与财产,目标公司便构成合同诈骗罪。具体到司法实践中,应当结合造假的内容、规模、程度,实质性判断涉案造假行为是否属于对交易重要事项、基础性信息的根本性欺诈,是否对于收购方作出收购决定和支付收购价款起到决定性作用。只有属于对交易重要事项的根本性欺诈的造假行为,才可能被认定为合同诈骗犯罪行为。

3.因果关系认定标准

该标准要求目标公司的根本性欺诈行为导致目标公司的资产评估价值虚假与收购方财产损失之间存在直接、决定性因果关系,不能在评估报告造假和被告人有罪之间简单画等号。对赌收购合同诈骗案件中往往会遇到一个特殊问题:收并购双方先基本确定收购意向甚至签订框架协议后,再进行第三方机构审计评估等,这是否会影响行为人在第三方机构审计评估时造假行为与财产损失的因果关系认定?

对此,笔者认为应当区分两种情况来认定。第一种情况是,收并购双方的初步洽谈、商议并确定收购意向、之后再进行审计、资产评估等行为符合收并购商业习惯惯例,仍然处于交易准备阶段。该种情况下,收并购中双方先签署框架性协议,对总体收购价格的商业预期,并非定论;实践中不乏因为资产评估报告结论不符合双方预期、评估法律风险过高等因素导致收并购不成功的情形。因此不能据此否定因果关系而得出不构成合同诈骗罪的结论。第二种情况是,投资方经反复考察之后愿意投资并购,双方先谈好大致价格框架,然后按该价格“依葫芦画瓢”做评估。此种情况下无论评估价格高低且即便评估报告有虚假成分,都不宜认定为诈骗。这与双方事前认可情形下的评估造假,投资方仅事后对此不认可的情形类似,均无法认定造假行为与财产处分行为之间存在因果关系,投资方没有因为目标公司的造假行为而陷入错误认识。

(二)主观方面的审查认定规则

区分合同诈骗罪与合同纠纷的关键是行为人的主观目的,即行为人是为了非法占有他人财物,还是为了通过履行合同获得经济利益。对“非法占有目的”的判断,应全面综合考察行为人签订合同时的主体资格、履约能力、履行条件和所设定担保的真伪,履行合同过程中有无履约实际行动,对合同的履行情况,未履行合同的原因,对财物的处置情况(如是否隐匿、转移、挥霍财产或携款潜逃,是否将财物用于高风险投资或违法犯罪行为),以及事后行为人的态度等方面的因素。

在对赌收购中,目标公司是否具备合同履行能力、对收购款的后续处理,往往会被作为非法占有目的的重要评价因素。例如,“宁波东力收购案”中法院认为,被告人在不具备合同履行能力的情况下,继续隐瞒实际业绩,加大造假行为,虚增公司利润……骗取宁波东力的增资款。而在“宜通收购案”中,法院将目标公司股东将分得的收购方股票违规质押套现,作为认定被告人具有非法占有目的的重要依据。

但在司法实践中,同样存在有造假行为却因难以确定非法占有目的而被司法机关做无罪处理的案件。如“富临运业收购案”中,检察机关认为,“兆益公司在被富临公司收购的过程中,韩某、李某某虽有通过财务造假获得更多利益的故意,却没有非法占有富临公司股权转让款的主观目的”,据此作出不起诉决定。

小结

归结起来讲,审查判断对赌收购中的合同诈骗罪的关键问题是实质性判断造假行为是否构成根本性欺诈、造假行为与投资方的财产处分行为之间是否具有实质性因果关系以及是否足以确定被告人具有非法占有目的。此类合同诈骗犯罪案件因其错综复杂,需要司法办案人员充分认识对赌收购商业活动的特征,同时全面分析认定相关行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成要件,审慎地作出判断。