文章导读
合理的人才流动和员工跳槽引发的侵犯商业秘密之间如何界定？只要掌握商业秘密的员工没有侵犯原用人单位商业秘密的行为，在没有竞业限制的前提下，入职与原单位有竞争关系的企业，利用在原单位习得的知识和经验为新单位提供服务，不侵犯原单位的商业秘密。
侵害商业秘密纠纷案件中，至少60%都是因为员工跳槽引起。那么是否他们离职后入职新单位的行为就一定侵犯商业秘密，如何界定员工跳槽后侵害商业秘密和员工的合理流动之间的界限？在认定离职员工是否侵犯原单位经营秘密时需要同时考虑劳动者择业自由、竞业限制和人才合理流动的关系。本文，姜向阳律师、潘永寿律师结合相关司法实践进行解读。
文章关键词：商业秘密、竞业限制协议、竞业限制义务、保密
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对使用了原单位商业秘密的新单位的实际控制人构成侵权，一般不持异议。本文主要讨论普通员工离职后入职有竞争关系的新单位的行为是否构成侵权。法院审查的重点首先是看这些自然人是否接触了原用人单位的商业秘密，其次是否存在为新单位谋取不正当利益的行为，对仅仅利用自己在原单位积累的知识为新单位提供服务，通常认为不构成侵权。离职员工是否构成侵权主要区分以下几种情况：
一、离职员工通过不正当竞争手段，披露、允许他人使用原单位商业秘密
不正当竞争的手段各种各样，下面仅列举几个如下：
（一）离职后要求原用人单位客户和入职的新单位签订合同
关于不正当竞争手段，在上海TR计算机科技有限公司与上海YQ信息科技有限公司、徐某某侵害商业秘密纠纷案件中，被告徐某某曾是原告员工，担任服务一部经理，掌握原告的客户信息。其离职后主动联系原告客户，并提出希望客户与被告YQ公司签订维护合同，客户同意与YQ公司建立交易关系。YQ公司是其丈夫经营的公司，且徐某某离职后，也在该公司做销售。法院认为徐某某的行为侵犯了原告的经营秘密。
（二）入职新单位前，利用掌握的客户信息，帮助新单位签约
在洛阳RC环境工程有限公司（原洛阳RC石油化工设备有限公司，简称RC公司）、洛阳MY石化技术有限公司（MY公司）等侵害商业秘密纠纷一案中，法院认定程某某、李某某、武某某、王某某、蔡某某、田某某六人离职前后的行为侵犯了原单位瑞昌公司的经营秘密，理由如下：
首先，法院根据这六名自然人在RC公司履职的情况认为他们获得了客户深度信息。
其次，程某某等六名员工从RC公司离职之前披露、使用或者允许MY公司使用其所掌握的经营秘密的行为违反了与RC公司签订的《保密协议》中约定的义务，构成侵权。
再次，程某某等六名员工帮助MY公司与RC公司的客户达成交易，且销售的产品与RC公司的部分产品重合，足以导致RC公司丧失交易机会，不正当的挤占RC公司的市场份额，损害RC公司的竞争优势。
最后，MY公司虽然辩称有部分交易是基于客户信赖或通过公开信息达成的，但是未提供足够证据。
程某某等六名自然人违反与RC公司约定的竞业限制义务和保密义务，在离职之前实施了披露、使用并允许MY公司使用其所掌握的经营秘密的行为，并且该行为一直持续到六人从RC公司离职之后，侵害了RC公司的经营秘密。
（三）入职前参与新单位的技术研发，披露原用人单位的商业秘密
入职MY公司前，李某某在RC公司期间担任燃烧器设计组设计工程师，参与RC公司燃烧器项目的研发活动，实际掌握了涉密技术信息的内容。同时，根据《保密协议》的约定，其负有不得对外披露涉密技术信息的保密义务。
但是，李某某违反与RC公司的保密约定，在MY公司涉案专利申请日之前即参与MY公司项目研发工作，MY公司和程某某有机会通过李某某获得涉密技术信息。在MY公司无法证明涉案技术信息合法来源的情况下，法院据此依法推定该技术方案是MY公司、程某某通过李某某从RC公司获得。李某某向MY公司、程某某披露其所掌握的涉密技术信息，侵害了RC公司的技术秘密。MY公司、程某某明知李某某实施上述违法行为，仍获取、披露该涉密技术信息，应视为侵害RC公司的技术秘密。MY公司、程某某、李某某共同采取申请涉案专利的方式披露涉密技术信息，导致涉密技术信息被公开，应当承担共同侵权责任。
二、离职员工未接触原单位商业秘密、未违反竞业限制义务，入职和原单位有竞争关系的公司签订合同、履行合同的行为不构成侵权
（一）离职员工没有接触原用人单位的商业秘密
根据离职员工在原单位的履职情况，如果没有接触原单位商业秘密，必然不会侵犯原单位的商业秘密。在天津LS企业有限公与上诉人魏某某等、天津LC日盛科技有限公司、天津JC科技发展有限公司，被上诉人刘某等、天津ZX科技有限公司、天津YC科技发展有限公司，原审被告舒某等侵害商业秘密纠纷一案中，刘某等六名被告虽然曾就职于LS公司，但是根据他们在单位的履职情况，他们不具有掌握LS公司秘密信息的权限，即没有机会接触、获得LS公司商业秘密，且LS公司也没有证据证明他们存在侵害商业秘密的行为，因此他们不构成侵权。
（二）员工不负有竞业限制义务的情况下，入职新单位不构成侵权
在原用人单位未与员工签订竞业限制协议的情况下，员工离职后入职有竞争关系的新单位，并利用自己在原告处习得的知识和经验，为新单位签订合同、履行合同的行为不构成侵权。在浙江WE科技有限公司、钱某某、王某等知识产权与竞争纠纷一案中，法院认为即使钱某某、王某为新单位签订合同、履行合同的行为构成侵权，原告完全可以通过合同之诉解决，钱某某、王某的被诉行为不符合《反不正当竞争法》第二条第二款的适用条件，因此他们的该项行为不构成不正当竞争。
同时法院认为，对其入职的新单位，如果不知道钱某某、王某和原单位签有竞业限制协议，因无过错，也不用承担相应责任。
（三）员工入职新单位，但是未为新单位谋取不正当竞争利益不构成侵权
在RC公司诉MY公司等侵害商业秘密纠纷一案中，唐某某等都能接触到原用人单位客户信息，但是他们入职新单位后，没有证据证明其存在为明远公司谋取不正当利益的行为。
员工离职后，限制员工择业自由一般以存在法定或者约定的竞业限制义务为前提。对于员工因本职工作正常获得的客户信息，除非原用人单位能够证明员工或其所在新单位具有不正当性，否则员工或新单位并不构成侵权。
本案中，法院认为这三名员工没有违反竞业限制协议的约定，也没有利用从RC公司获得的客户信息谋取不正当利益的行为，因此虽然他们能接触到RC公司的客户信息，但是并不侵权，其有权自主选择新单位入职，有权合理利用在工作中积累的知识、经验和技能。
（四）如果经营信息不构成商业秘密，员工不负有竞业限制义务，入职新单位后开展与原单位同类业务的行为属于公平竞争，不构成侵权
再审申请人MD可尔（天津）科技有限公司（以下简称MD可尔公司）等与被申请人华阳XX科技（天津）集团有限公司（以下简称华阳公司）侵害商业秘密纠纷一案中，华阳公司未与王某某等三人签订竞业限制协议，MD可尔公司并不承担相关竞业禁止义务，同时相关客户名单又不构成商业秘密，法院不认为MD可尔公司、王某某等人之行为构成侵犯华阳公司商业秘密。
王某某运用其在原用人单位学习的知识、经验与技能，在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准，但其作为市场交易参与者，在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务并不为法律所禁止。此时，原用人单位如果禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反不正当竞争法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。
小结
在我国，员工跳槽是很普遍的现象，企业如何留住人才，尤其是核心的技术人才，是另一个问题，本文暂且不论。但是如何处理好和原单位之间的关系，尤其涉及商业秘密是否被披露、使用、允许使用，一直是大家普遍关心的问题，尤其近年来，商业秘密侵权案件频发，原用人单位商业秘密被侵犯，不少离职员工被诉至法院，是否侵权，关键还是看是否签有竞业限制协议，离职人员是否为新单位谋取不正当利益，是否有披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，是否有帮助他人侵权的行为等。
