文章导读
海润天睿高级合伙人王英如律师及其团队担任建设项目专项法律顾问或企业常年法律顾问时，在服务房地产与建设工程行业企业客户过程中，接到过海量的法律咨询。所涉内容不仅覆盖工程建设全生命周期，也覆盖了企业经营管理本身涉及的公司法、劳动法、资本运作、重大合同、风险管理和知识产权管理等方方面面的问题。基于此，王英如律师团队特设《房建高频100问》栏目，专门针对实务中的高频和热点问题进行梳理，结合现行法律规定、司法裁判观点和丰富的实务经验进行分析，并给出明确的结论和实操建议，帮助企业从容应对经营管理过程中遇到的各类风险。
文章关键词：房地产与建设工程、工程建设、招标投标、合规管理
《房建高频100问》
该栏目第一章聚焦工程建设的招标投标程序。实务中，企业参与主体对招投标程序的合规性往往重视不够，招投标流于形式的情况屡见不鲜，曾一度是工程建设的顽疾。自2019年原《施工合同司法解释二》出台，再到《民法典》时代，立法层面越来越强调招投标程序的严肃性，并致力于激活《招标投标法》对于招标投标活动的规范作用，招标投标程序的合规管理无疑越发重要。本章收集了数个实务中鲜活的问题和案例，并适度地对这些问题进行发散，为企业提供专业指引。
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Question：
A公司（某大型民营企业）拟对自持的办公园区进行通信网络安全设施设备升级，即将启动采购工作，请问该项目是否属于必须招标的项目，法律依据是什么？
一、法律依据
笔者认为，回答该问题，需厘清以下两个问题：
第一，通信网络安全设施设备升级项目，是否属于《招标投标法》中的工程建设项目；
第二，如属于工程建设项目，该项目是否属于必须招标的工程。
围绕前述两个问题，则需要结合以下一系列法律、法规的规定：
二、法律分析
从前述不同位阶的法律、法规规定即可看出，回答一个项目是否必须招标，需要分两个步骤。
（一）判断是否属于工程建设项目
建设工程是一个广义的概念，在我国现行法中并无针对建设工程的明确法律释义。实践中大家比较熟悉的是建筑工程的概念，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，指向的主要是房屋建筑。而建设工程并不仅限于房屋建设，还广泛包含道路、机场、铁路、通信、电力等与基础设施建设相关的各个方面。
就本次咨询的案例而言，企业拟开展通信网络安全设施设备升级项目，该项目涉及通信领域，主要项目内容是通信网络设施设备的安装活动，应理解为属于广义的建设工程的一部分，则需要结合《招标投标法》的第三条判断是否属于必须招标的工程项目。
（二）结合具体标准判断是否必须招标
判断一个工程项目是否必须招投标，主要看三个方面，第一，是否涉及公共利益、公众安全；第二，是否使用国有资金；第三，是否使用外国资金。前三个方面中，第一、第二个方面更为常见，故重点分析这两个部分的具体标准。
综合发改委16号令和843号文两份文件，同样需要分两步判断：
第一步：定性判断
1.如使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；或使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位，则属于涉及国有资金的项目，属于必须招标的入围范围；
2.如为煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；以及城市轨道交通等城建项目，则均属于涉及公共利益、公众安全的项目，如果属于该种性质的项目，则不需要再判断是否使用国有资金，均属于必须招标的入围范围。
第二步：定量判断
如果经第一步定性判断后，认定属于使用国有资金或涉及公共利益、公众安全的项目，进入了入围范围，则需要再分情况结合合同估算价，进行定量判断，作出最后的确认。具体而言，如一个工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购合同额达到任意以下标准之一的，则必须招标：
1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
三、结论与建议
综上分析，回到本咨询案例，结论如下：
（一）A公司拟开展的通信网络安全设施设备升级项目，涉及通信网络管线的安装，属于广义的建设工程的范围，应适用《招标投标法》第三条。
（二）A公司系民营企业，且系对自持的园区进行改造，使用自有资金，不涉及使用国有资金或外国资金的情况，A公司的企业性质和本项目的资金来源不是判断该项目是否必须招投标的因素。
（三）A公司拟开展的通信网络安全设施设备升级项目，显然涉及社会公共利益和公众安全，发改委843号文第二条第（三）项明确规定，电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目在必须招标的基础设施和公用事业项目范围，故该项目满足涉及社会公共利益、公众安全的要素。
（四）最后，判断该项目是否必须招投标，则要结合本项目预估的合同额，本项目的实施可能需要设计服务、施工安装和设备采购三部分，则如果任何部分达到以下标准，则必须招标：
1.施工安装部分合同额达到400万元；
2.设备采购部分合同额达到200万元；
3.设计服务部分合同额达到100万元。
四、案例拓展
值得一提的是，在《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月发布之前，因原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已失效）第三条第五项规定，商品住宅（包括经济适用房）属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，所以，实践中一般认为商品住宅项目，也属于《招标投标法》第三条所规定的必须招标的范围。
但是，2018年6月，国家发改委所公布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对涉及社会公共利益、公众安全的项目进行穷尽式列举，商品住宅项目并不在此列，则已经扫清了对于商品住宅项目是否必须招标的疑虑。
另一方面，最高院的裁判观点也对此进行了佐证，明确商品住宅项目不是必须招标的工程项目，承发包双方签署的建设工程施工合同并不会因违反《招标投标法》第三条的规定而无效。如：（2018）最高法民再163号再审民事判决书。
司法观点：关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题
