文章导读
海润天睿高级合伙人王英如律师及其团队担任建设项目专项法律顾问或企业常年法律顾问时，在服务房地产与建设工程行业企业客户过程中，接到过海量的法律咨询。所涉内容不仅覆盖工程建设全生命周期，也覆盖了企业经营管理本身涉及的公司法、劳动法、资本运作、重大合同、风险管理和知识产权管理等方方面面的问题。基于此，王英如律师团队特设《房建高频100问》栏目，专门针对实务中的高频和热点问题进行梳理，结合现行法律规定、司法裁判观点和丰富的实务经验进行分析，并给出明确的结论和实操建议，帮助企业从容应对经营管理过程中遇到的各类风险。
文章关键词：房地产建设工程、工程建设、招投标、PPP项目、二次招标
《房建高频100问》
该栏目第一章聚焦工程建设的招标投标程序。实务中，企业参与主体对招投标程序的合规性往往重视不够，招投标流于形式的情况屡见不鲜，曾一度是工程建设的顽疾。自2019年原《施工合同司法解释二》出台，再到《民法典》时代，立法层面越来越强调招投标程序的严肃性，并致力于激活《招标投标法》对于招标投标活动的规范作用，招标投标程序的合规管理无疑越发重要。本章收集了数个实务中鲜活的问题和案例，并适度地对这些问题进行发散，为企业提供专业指引。
开始阅读
Question：
某PPP项目，经招投标程序，确定由A市住建局与社会资本方B公司组建了项目公司C公司，来运作A市的高速路项目，B公司自身有承建该高速路的资质和能力，就该高速路的工程建设，C公司是否还需要招标？C公司如无须招标，直接交由B公司承建的合法与合理性是什么？
一、法律依据
回答该问题，涉及的主要法律依据是：
二、法律分析
本案咨询问题针对的就是实务中普遍所提及的“PPP项目两标并一标”。简言之，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第（三）项的明确规定，在PPP（Public-Private Partnership）项目中，已经经过招标确定了社会资本方，且社会资本方有自行建设的能力的，可以不再招标，直接委托社会资本方进行建设。
（一）“PPP项目两标并一标”的合法性
1. 已经通过招标方式选定的“特许经营项目投资人”可以自行建设的，可以不进行招标，系《招标投标法实施条例》第九条第（三）项的明确规定，《招标投标法实施条例》是国务院公布的行政法规，在法律位阶上仅次于法律，是为了执行《招标投标法》的规定执行的具体规范，故“特许经营项目”可以两标并一标，具备直接的行政法规的依据。
2. 如何理解前述“特许经营项目”和“特许经营项目投资人”的概念，“特许经营项目投资人”是否就是指PPP项目中的社会资本方。笔者认为，综合相关法规规章的沿革，到目前为止，在基础设施和公用事业领域，两个概念基本可以等同。具体而言，可从以下几个层次进行分析：
(1) 结合招标投标法的立法目的和调整范围，我们在此讨论的特许经营项目，仅指建设工程项目，不包括更广泛意义上的商业或品牌的特许经营。
(2) 建设工程范围内的特许经营项目的实操模式，实务中可谓名目繁多，比如ABO模式、BT模式、F+EPC模式和PPP模式等等。但是近年来，财政部门多次发文，收紧政府和社会资本合作的模式选择，严禁以任何形式增加政府隐性债务。在财政部门为实践划清红线的情况下，可以说政府和社会资本合作的合法合规模式，仅剩PPP模式。
(3) 2016年10月11日，《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第九条也曾明确，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。只不过，该通知现已失效。
(4) 2024 年3月28日，国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部和中国人民银行联合修订了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，针对交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，该办法第四条明确“基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式”，换言之，基础设施和公用事业特许经营专指“PPP模式”，基础设施和公用事业特许经营和PPP模式系一个概念的两种表达方式。
3. 需要注意的是，《招标投标法实施条例》第九条第（三）项有一个适用前提，即，针对的是“已经通过招标方式选定的”特许经营项目投资人，可以不再招标。至于通过其他方式选定的社会投资人的，是否还要招标的问题，尚无明确法律依据，则要根据未使用招标方式选定社会投资人的具体原因和依据，再结合招标投标法及相关规范进行综合判断。
（二）“PPP项目两标并一标”的合理性
解释社会资本方参与建设不再需要招标的合理性，则需要关注PPP模式的利益基础。PPP项目中，政府和社会资本方一般会设立项目公司，由项目公司作为发包人、社会资本方作为承包人实施工程建设。投资和参建合二为一本身也是PPP项目能够吸引社会资本合作的核心要素。
那么，如果由项目公司招标，再由社会资本方投标，因社会资本方是项目公司的股东，甚至往往是控股股东，则社会资本方参与投标则必然会存在与项目公司的“利害关系”，影响招标的公正性，构成对于《招标投标法实施条例》第三十四条的直接违反，导致招投标程序流于形式，难以发挥该程序降本增效的作用。另外，从PPP项目的合作目的以及鼓励社会资本参与公共建设角度，也实在没有必要再设置另一个招标流程。
但是反过来，如果社会资本方仅投资，自身并不参与建设，那么如该工程属于必须招标的范围，则仍必须依法招标，只是该种情形在实践中极为少见罢了。
关于PPP项目中社会资本方同时承建工程系其核心利益基础的观点，在司法实践中也得到了印证，比如四川省眉山市中级人民法院（2020）川14民终837号民事判决，该判决虽为地方中级人民法院作出，且系公司股东之间对决议效力的纠纷，但是说理充分，故就涉及本案咨询的相关内容，与读者分享：
司法观点： 四川省眉山市中级人民法院（2020）川14民终837号民事判
一审法院认为：第六，工程承包权是投资人收益的重要部分，也是项目法人股东的一项股东权利。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第三项关于“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”规定，满足施工条件和资质的PPP项目投资人可不经招标投标直接承建工程，在PPP项目中，投资人的这一特定权利是投资人参与PPP项目的利益基础，是投资人收益的重要组成部分。该权利的基础是投资人特定身份，在设立项目法人的PPP项目中，投资人权利通过项目法人股东权利实现，故承包工程项目的权利也是基于项目法人股东身份所享有的特定权利，在满足法定条件的情况下，项目法人可依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十六条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”规定限制股东的该项权利。
二审法院认为：关于争议焦点五。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第三项关于“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”规定，满足施工条件和资质的PPP项目投资人可不经招标投标直接承建工程。在PPP项目中，投资人的这一特定权利是投资人参与PPP项目的利益基础，是投资人收益的重要组成部分。该权利的基础是投资人特定身份，在设立项目法人的PPP项目中，投资人权利通过项目法人股东权利实现，故承包工程项目的权利也是基于项目法人股东身份所享有的特定权利，属于股东自益权。
三、结论与建议
综上分析，回到本咨询案例，结论如下：
（一）A市的高速路PPP项目已经招投标程序，由A市住建局与社会资本方B公司共同设立C公司来运作，C公司可以不再经过招标程序，将A市高速路工程直接发包给B公司。
（二）C公司将建设项目直接发包给B公司，不仅符合《招标投标法实施条例》第九条第（三）项的规定，也符合B公司投标该PPP项目的初衷和核心利益。B公司既是C公司的股东，也是 C公司发包项目的承包人，承包权利是B公司参与PPP项目的利益基础，是B公司收益的重要组成部分。
鉴于B公司存在双重身份，在项目公司层面，以获得公司红利为目标；在工程项目层面，以获取工程利润为目标，两个目标之间容易存在利益冲突。建议B公司做好项目公司管理和工程管理的隔离，在遇到项目公司管理和工程管理存在利益冲突的决策环节，主动回避，交由无利益冲突的其他各方谨慎决策。
