文章导读
近日，海润天睿岳强律师团队接受委托，为一起偷换茅台酒案件的当事人提供刑事辩护，通过细致研究案件，同公安、检察机关多次依法沟通，最终在批准逮捕阶段，案件罪名由盗窃罪成功变更为职务侵占罪，预期刑期将会大幅度降低，取得了良好的辩护效果。
文章关键词：刑事辩护、职务侵占最罪、盗窃罪、量刑
开始阅读
一、案情简介
王某是A市一家物流公司的运输司机，工作职责是负责将茅台酒从A市中转库运往B市的各大商超。某日，朋友张某联系王某，称其有渠道可以搞到假茅台，几乎能够以假乱真，两人一拍即合。此后两人便开始实施犯罪行为，运输过程中，王某半路将货车开往两人事先约定好的偏僻之处，由张某将事先准备好的假茅台替换真茅台之后运走，王某则将假茅台运往各大商超。半年之后超市察觉系假茅台遂报警，公安机关将张某抓获，电话通知王某到案配合调查，王某主动前往派出所自首，公安机关以盗窃罪将二人刑事拘留。
二、王某的行为构成盗窃还是职务侵占？
实务中，对于运输司机、快递员等偷窃货物，到底认定为盗窃还是职务侵占，存在巨大的争议。如何为当事人有效辩护，岳强律师团队的主要工作如下：
（一）多次会见，详细了解案情
接受家属委托后，律师第一时间准备好会见手续，前往看守所会见当事人。
会见中，律师向王某详细询问了案件细节。了解到，王某的货车上每次载有几十箱茅台，二人成箱替换，但都采取蚂蚁搬家的方式，只替换其中的几箱。王某的货车只简单上锁，车上也并未安装GPS定位等设备。每次替换之后，张某给王某几千不等的好处费。王某并不知道张某的上线，即生产假酒的厂家，也不知道张某如何处理替换之后的真茅台酒。此外还了解到，张某被抓获当日，公安机关电话通知王某到案配合调查，王某在电话通知后第二日前往派出所自首，第三日被拘留。
经过多次会见、详细了解案情之后，律师认为本案有很大的辩护空间，王某的行为应该属于职务侵占而非盗窃。
（二）主动同公安机关沟通
有了初步的思路后，律师前往派出所，向案管办提交取保候审申请书以及委托手续，并同办案民警取得联系，沟通案件情况，表达家属愿意退赃退赔，为当事人在侦查阶段争取量刑从宽情节。办案民警初步认同律师关于“超市工作人员偷窃和消费者偷窃性质不同”这一观点比喻，并表示犯罪金额确定之后，会就退赃退赔事宜联系律师。
（三）第一时间联系检察机关
根据以往的办案经验来判断，公安机关会将两人同时报捕。而且，按照公安机关的工作习惯，一般是在周一或者周五将案件材料移送检察院。据此律师判断，公安机关会按照张某被拘留的时间在6日或9日报捕，而不是按照王某被拘留的时间计算报捕时限。
6日，律师在12309绑定案件未获通过，判断9日肯定会报捕。9日下午，公安机关向检察院申请批准逮捕，律师第一时间前往检察院案管办提交委托手续以及不予批捕的辩护意见。
在取得承办检察官的联系方式后，律师当即同检察官电话沟通，表达辩护意见中的主要观点：王某具有自首、认罪认罚等从宽情节，本案犯罪事实已经查清，王某的上线张某已归案，不存在串供的可能。更为重要的是，辩护人认为应当以职务侵占罪追究王某的刑事责任。依据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）以及王某的犯罪情节来判断，其可能被判处三年以下有期徒刑或是缓刑，符合取保候审的条件，对其采取非羁押措施没有社会危害性。
承办检察官表示，案件刚分配，稍后会详细阅读辩护意见，并对律师的专业能力表示认可。
（四）检索案例，充分沟通辩护意见
同检察官沟通之后，当天晚上律师便撰稿补充辩护意见，详细论述本案为何应以职务侵占定罪。
实践中，对于运输司机窃取财物的行为定性存有较大争议。关键在于：一，客户委托运输公司运输的财物是否属于运输公司占有，也即是否属于运输公司的“本单位财物”；二，是否利用了职务便利。
1.本案应当认定运输公司对所运输茅台酒的占有
根据我国刑法理论，占有的核心内涵是对财物的实际支配或者控制，包括事实上的占有。本案应当认定运输公司对所委托运输的茅台酒具有实际支配和控制，理由是委托人与运输公司之间因长期紧密合作而形成了高度信赖关系，对运输茅台酒的监管十分宽松，没有采用电子签封技术、监控录像、加密码锁、押运员跟车等强监管措施，只要求运输公司按照运输合同约定将茅台酒按时送达目的地即可。双方形成了基于高度信任的“上下主从者之间的占有”关系，故应承认下位者（运输公司）的占有，继而认定这批茅台酒是运输公司的“本单位财物”。反之，如果委托人是“强监管”，则多半认定运输公司对所运输之物不形成占有，继而不认定为“本单位财物”。
2.本案应当认定运输司机利用了职务便利
关于运输司机是否利用了职务便利，最高人民法院公报曾刊载了“上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占”一案，案号（2008）沪一中刑终字第682号。该案二审法院上海市第一中级人民法院对此有详细的论述：“原审被告人李江利用了职务上的便利，职务侵占罪中利用职务便利是指行为人在非法占有本单位财物的过程中利用了职务便利，即行为人的职务便利与犯罪结果之间具有因果关系，并不要求行为人按照职务权限的规定行为。相反，行为人实施职务侵占行为时往往违反职务权限的规定，采用侵吞、盗窃、诈骗等非法手段。虽然原审被告人李江在运输、保管货物的时候没有私自拆开封箱的权利，李江拆开封箱窃取货物的行为绝非李的职务权限，但是不能否认李在秘密窃取封箱内物品的时候利用了自己运输、保管货物的职务便利。检察机关以此认为李江没有利用职务便利而是利用工作便利的观点不能成立。”
故辩护人认为，本案当中，王某同样利用了作为运输司机运输、保管货物的职务便利，其对所运输之茅台酒替换窃取的行为构成职务侵占。
3.实务中，对于他人委托运输的封缄物的整体窃取，通常多认定为职务侵占
实务中，对于受托人的工作人员窃取内容物之后又恢复外貌，多定盗窃罪；对于封缄物的整体窃取，通常多认定为职务侵占。具体到本案，王某等人是将真酒整箱替换为假酒，后送往各大商超。故按照职务侵占定罪更为恰当。
案件报捕的第二天一早，律师致电检察官，沟通提交补充辩护意见事宜，同时向检察官汇报检索到的典型案例。
被告人杨某是顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物。一审四川省双流县人民法院判决认定被告人杨某犯盗窃罪，处罚金人民币三千元。四川省双流县人民检察院提出抗诉，认为量刑畸轻。二审四川省成都市中级人民法院经审理认为被告人杨某构成职务侵占，因犯罪数额未达量刑起点，遂判决无罪。上述裁判发生法律效力后，四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日作出川检公一审刑抗（2015）3号刑事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉，经高院再审，裁定维持原判。
检察官对律师检索的案例十分感兴趣，要求将案例同补充辩护意见一并提交。
最终，检察院采纳了辩护律师的观点，在拘留的第三十七天，将罪名从盗窃改为职务侵占。
三、办案总结
办理职务侵占罪的要点之一是准确把握是否属于“本单位财物”。笔者认为，本单位财物既包括本单位所有的财物，也包括本单位占有和保管的财物，进而，关键点在于判断是否构成“占有”。由此引申，笔者认为贪污罪中“国有财物”也有此意，不仅包括本单位管理、经营的国有财物，也包括本单位占有和保管的其他单位管理、经营的国有财物。
本案取得了良好的辩护效果，按照被盗财物的价值计算，如果定为盗窃罪，王某可能被判处十年以上有期徒刑；罪名变更为职务侵占罪后，王某可能被判处三年以下有期徒刑，甚至有判处缓刑或者不起诉的可能性。
一起刑事案件的成功办理，不仅要求律所要有高度的敬业精神，有深厚的理论功底，同时还要善于沟通、敢于沟通，同办案机关保持良好且有效的沟通。当然，更应感谢当事人及家属的信任和委托，感谢办案机关的客观公正和耐心细致。
（注：因需要保密，所有人物均为化名，案件情况做了相应改动。）
