上市并购重组刑事专题（ 四）丨高危风险点之合同诈骗风险

依据《刑法》第224条之规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022修订）》（公通字〔2022〕12号）第69条之规定，并以北京市为例¹，该罪之定罪量刑标准如下：

第一，在并购重组前，标的公司通过财务造假、隐瞒真实资产状况、隐瞒真实生产经营水平、隐瞒真实研发资质或能力等手段，虚构事实、隐瞒真相，达成交易。

第二，在并购重组后，在对赌或业绩承诺期内，通过财务造假等手段，大规模虚增业绩，隐瞒业绩未达标事实，推定其自始无履约意愿，具有非法占有目的。

此次调查的样本中，涉及合同诈骗罪的6件，共有自然人主体12名、单位主体4名。其中，就自然人整体判决情况而言，4件案件中的9名被告人被判处有期徒刑，3件案件中的3名被告人被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身。

在被法院判处有期徒刑的9名被告人中，被判处三年以上十年以下有期徒刑的被告人有2人，被判处十年以上有期徒刑的被告人有7人；其中，刑期最短的是4年，最长的是15年，均值是10年8个月，中位数是11年，众数是11年。

共有3件案件中的4家单位被判处罚金²，金额分别是3000万、3000万、2000万和1000万，其违法所得分别为至少1101599995.11元、至少3.15亿元、4.635亿元以及4.95亿元（对方损失）。

在12名自然人主体中，有3人被判处没收个人全部财产（其主刑均为无期徒刑），其余9人均被判处具体数额的罚金。

其中没收个人全部财产的三个案件分别为：①“宁波东力股份有限公司、富裕仓储（深圳）有限公司、深圳市年富供应链有限公司等合同诈骗案”中的李文国³，其为被告单位富裕仓储（深圳）有限公司以及年富供应链的法定代表人，作为直接负责的主管人员造成被害单位宁波东力股份有限公司经济损失14亿余元，被依法从严惩处；②“安徽同安股权投资基金、北京华某产业集团有限公司、翦英海行贿案”中的翦英海⁴，其是被告单位北京华普产业集团有限公司原法定代表人和直接负责的主管人员，骗取被害单位芜湖同安股权投资基金4.635亿元，数额特别巨大；③“廖某某合同诈骗案”中的廖某某⁵，其系某科技公司法定代表人。2015年至2016年，廖某某为达到使该公司股权被高价收购的目的，通过虚增销售收入、采购金额及资金过账等方式，虚增公司经营业绩。2016年12月，被害单位某上市民营企业决定通过发行股份及支付现金方式收购科技公司股份。为骗取被害单位信任，在被害单位委托有关中介机构调查时，廖某某采取截留、伪造函证、认可虚假业绩等方式，隐瞒公司真实业绩情况，欺骗被害单位以34亿元交易对价收购该科技公司全部股权，廖某某实际获得交易对价19亿余元。案发后，经追溯评估，科技公司扣除虚假因素后的实际股权价值为9.8亿元，造成了被害单位巨额经济损失。可以发现，当被告人实施合同诈骗行为、造成被害人上亿元的巨额经济损失时，其更有可能被判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。

在被处以具体数额罚金的9名被告人中，被判处10万元以上100万元以下罚金的有2人，占比为22.22%，被判处100万元以上1000万元以下罚金的有6人，占比为66.67%，被判处1000万元以上罚金的有1人，占比为11.11%；其中，数额最少的是20万元，最多的是2500万元，均值是604.44万元，中位数是300万元，众数是300万元。

有关合同诈骗常见行为类型的认定存在诸多要点，下面结合典型案例，对行为认定要点进行论述。

参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）关于金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定规则，下列情形属于可以认定具有非法占有目的的情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。结合该纪要的规定与实践情况，若相关方出现以下情形，可以认定其具有“非法占有目的”：（1）标的公司存在大规模、长时间系统性的财务造假行为；（2）标的公司在并购前就已严重资不抵债、亏损；（3）标的公司不具备影响乃至决定估值的核心技术、资质等；（4）标的公司自始不具备真实的生产经营能力，甚至自始无经营行为；（5）标的公司将并购取得的资金用于挥霍，未用于生产经营；（6）标的公司评估价值远远偏离实际资产价值；等等。

“上海香榭丽公司、叶玫等人合同诈骗案”⁶以及“朱炳华等合同诈骗案”⁷就是典型的估值造假并购案例。“上海香榭丽公司、叶玫等人合同诈骗案”中，2013年6月，香榭丽公司经介绍与粤传媒洽谈并购。叶玫等人制造虚假业绩以提高估值。9月，叶玫、乔旭东代表香榭丽与粤传媒签订并购意向书。尽职调查中，香榭丽提供虚假资料，导致错误报告。10月，双方签订协议，粤传媒以4.5亿元并购香榭丽，2014年7月完成交易。并购后，叶玫分得750万余股股票，乔旭东分得206万余股及808万余元现金，周思海获100万元奖励，其他股东分得剩余资产。叶玫、乔旭东继续经营香榭丽，但隐瞒业绩并加大造假，冲抵应收账款，制作虚假合同。2014年9月和2015年1月，粤传媒增资4500万元。叶玫等人明知限售股被锁定，仍质押给东方证券套现5436万元。叶玫等人的行为导致香榭丽财务状况混乱和严重亏损，造成粤传媒4.95亿元损失。证监会认定香榭丽2011-2015年虚增收入5.99亿元、净利润5.61亿元，导致粤传媒相关文件虚假记载。证监会未采信粤传媒无过错申辩，认定其信息披露违法，对粤传媒及总经理、财务总监陈广超顶格处罚60万元，但未处罚香榭丽。

法院认为，被告单位香榭丽公司，被告人叶玫、乔旭东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。最终判决被告单位上海香榭丽广告传媒股份有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金一千万元；被告人叶玫、乔旭东、周思海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年至四年不等，并处罚金。

与之类似，“朱炳华等合同诈骗案”中，贵州安顺市华荣投资有限公司（华荣公司）成立于2007年，主营煤矿业务。被告人朱炳华系实际控制人，朱炳荣任法定代表人，王振连任总经理。2011年初，朱炳华在与乌江公司谈判收购51%股权时，夸大煤矿储量和隐瞒问题，提出公司价值27亿元，要求乌江公司支付13.77亿元。双方协议以评估结果为准。中企华评估公司初步评估为10亿余元。朱炳华安排朱炳荣、王振连等人造假数据，提高评估价值。最终评估为19.34亿余元，但乌江公司支付了13.77亿元。案发后复核，虚增价值5.798亿元，骗取2.956亿元。

法院认为，国有企业乌江公司欲收购华荣公司的51%股权时，朱炳华隐瞒华荣公司名下的17对煤矿有很多煤矿已经储量枯竭、在越界开采或者储量很小、开采难度大等事实，虚构储藏量及开采前景，使乌江公司负责收购谈判的工作人员同意以双方协议的方式确定华荣公司股权价值27亿元，约定乌江公司需支付远超标的实际价值的13.77亿元收购华荣公司51%股权，以获取非法利益。后因不符合国企收购规范要求，经乌江公司董事会要求，双方在股权转让合同中约定最终收购价格以双方初步认可并经国务院国资委备案的评估结果为准，并共同委托评估公司进场评估。经初步评估，华荣公司的股权价值与双方所约定的27亿元的价值相距甚远。为此，朱炳华、朱炳荣、王振连通过虚增、虚构煤炭储量、井巷工程和地面建筑的数据得出虚高的评估结论，使乌江公司支付远超标的股权价值的收购款，造成乌江公司巨额损失。……朱炳华等被告人通过提供虚假数据致所评估的华荣公司股权价格远超实际价值，骗取乌江公司多支付的股权转让款，最终造成乌江公司巨额财产损失，足证朱炳华等人在股权转让协议中所承诺的兜底保护条款实际上是无法实现的虚假承诺。以股权转让协议规定有兜底保护条款为由否定被告人的非法占有故意，理由不能成立，不予采信。最终判决被告人朱炳华、朱炳荣、王振连犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年至十一年不等，并处罚金。

上市公司并购标的公司，往往约定有对赌条款，对赌条款作为收益调节条款，是否能作为不构成非法占有的出罪路径，可以遵循以下判断规则：

其一，要区分商业风险、民事欺诈与刑事诈骗。对于对赌失败案件，需综合考量公司实际能力，实质审查造假行为的系统性程度，区分偶发性的财务修饰性调整与有组织的造假，缔约时的乐观预测与诈骗故意。

其二，作为犯罪的欺诈须构成“根本性欺诈”。从实质判断来看，对赌协议合同诈骗行为具有两个“根本性特征”，一是对赌协议涉假内容与履约公司的实际估值相关，如造假原因是公司不具备影响估值的核心技术；二是对赌协议涉假内容直指履约公司的实际履约能力，如造假的原因是公司自始不具备实际经营能力。

其三，需要结合财务造假的阶段、规模予以综合评价，从阶段上考量财务造假的广度，从规模上考量财务造假的深度。具体而言，从阶段上看，对仅在估值阶段进行财务造假的需要谨慎入罪，在估值阶段与履行阶段先后进行财务造假的，可以推定具有非法占有目的。从规模上看，造假行为持续时间长、造假内容庞大，可以推定具有非法占有目的。

以“宁波东力股份有限公司等合同诈骗案”⁸以及“铝业公司股权转让案”⁹进行正反两方面的说明。“宁波东力股份有限公司等合同诈骗案”中，李文国控制年富实业、年富供应链和富裕公司。2015年，年富实业因亏空面临资金链断裂，李文国寻求并购解决。通过虚假贸易虚增业绩，李文国等人与宁波东力洽谈时夸大经营规模，虚构净资产。尽职调查后，业务下沉至年富供应链。李文国等人提供虚假财务数据，误导中介机构评估估值21.8亿元。宁波东力以21.6亿元收购年富供应链，李文国承诺利润9.4亿元。并购后，李文国等人继续虚增利润，骗得增资2亿元。

法院认为，本案被告单位及被告人在企业经营亏损、银行贷款高达30多亿元、资金链即将断裂的情况下，以非法占有为目的，通过与关联公司签订虚假贸易合同、虚增应收款、虚增利润的方式，隐瞒公司巨额亏损，在目标公司年富供应链已经资不抵债的情况下，制造公司实力雄厚、具有强大盈利能力的假象，并提供虚假的财务数据，找人冒充关联公司负责人欺骗尽调机构，使得尽调机构作出错误的估值报告，诱骗被害单位宁波东力以21.6亿元的虚高估值与其签订收购协议。并购后在不具备合同履行能力的情况下，为避免向被害单位返还现金和股票，继续隐瞒实际经营情况，虚增更多利润，骗取被害单位宁波东力增资2亿元。为避免资金链断裂需承担的担保责任，被告人李文国与杨战武、刘斌等人合伙将13.57亿元的银行贷款担保转移至宁波东力名下，并不断要求宁波东力提供担保，在宁波东力进驻年富供应链对财务情况进行核查并报警后，才供述了年富供应链实际亏损，在并购过程中虚增利润，并购后无能力完成《业绩补偿协议》中的利润目标的事实。案发至今，被告单位及被告人仍未退还被害单位宁波东力任何财物。被告单位及被告人的上述行为足以证明其在不具有并购价值、履约能力的情况下，为了非法占有被害单位财物，通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害单位的并购款、增资款、担保，使得被害单位遭受巨额损失，该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪追究刑事责任。

法院最终判决被告人李文国、杨战武、刘斌、犯合同诈骗罪，判处无期徒刑到有期徒刑八年不等，并处罚金，对单位亦判处罚金。

本案中，结合财务造假的阶段和规模，被告单位在估值阶段与履行阶段先后进行财务造假，造假行为持续时间长、内容庞大，且对赌协议涉假内容直指履约公司的实际履约能力，符合前述“如何认定对赌协议型合同诈骗罪”中“其三”的要求，完全可以推定具有非法占有目的。

“铝业公司股权转让案”中，法院认为无法推定具有非法占有目的、不能被认定为对赌协议型合同诈骗罪。本案中，铝业公司原股东王某某、吕某某以1400万元对价，将二人持有的铝业公司100%股权转让给陈某某。但在交易过程中，王某某、吕某某故意隐瞒铝业公司为案外人塑胶公司提供2000万元银行贷款担保的事实。后续，因案外人塑胶公司未能如期还款，法院判决铝业公司承担连带保证责任。法院认为，王某某、吕某某构成民事欺诈，判决撤销《股权转让协议书》，王某某、吕某某返还陈某某股权转让款1400万元。

刑事程序中，检察院认为，王某某、吕某某虽有隐瞒担保的欺诈行为，但并无非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，故决定不予起诉。承办检察官认为，按照一般交易习惯，受让方在订立合同和收购过程中应当对目标企业做尽职调查，但本案申诉人陈某某在签订股权转让协议过程中未做尽职调查。从塑胶公司在泉州分行2010年至2013年贷款情况看，铝业公司连续三年先后八次为塑胶公司提供合计1亿元贷款的担保，塑胶公司均如期如数归还贷款，均未产生担保之债。现有证据不能证实王某某、吕某某明知塑胶公司在最高授信额度有效使用期届满前二日续贷及还贷不能情况，故不能形成认定王某某、吕某某故意转嫁担保责任的证据链，也不能得出吕某某故意隐匿转让款的结论。因此，本案不能认定王某某、吕某某具有非法占有目的，亦不能认定其构成对赌协议型合同诈骗罪。

综合上述诸案例，可以从“财务造假的数额及比例”“目标公司的真实资产状况”“涉案资金的处置方式”等角度梳理是否可能构成刑事诈骗的表现，如下表所示。

实践中，对此类犯罪中犯罪数额，也就是被害人损失的认定，有不同观点，主要分为对价说和虚增说。

对价说认为，应将涉案原股东收取的全部股权转让对价作为犯罪数额，比如“宁波东力股份有限公司等合同诈骗案”中确定的犯罪数额为“包括并购对价款损失21.6亿元、增资款损失2亿元及担保所致损失”，其他一些案件中确定的犯罪数额也是收购方所支付的全部对价。

虚增说认为，应将标的公司通过财务造假行为虚增的利润数额作为犯罪数额，比如在“童劼合同诈骗、挪用资金案”¹⁰中，法院认为，“……被告人童某合同诈骗的数额应当认定为2301.539972万元。虽然上述评估结论不能作为认定依据，但被告人童某指使他人虚增某亚公司2010年度净利润2301.539972万元属客观事实，被告人童某等人因该欺骗行为已获取的股权转让款也远超过被告人童某虚增的净利润数额，以该虚增的净利润数额认定被告人童某骗取某松公司股权转让款的数额符合本案查明的事实及法律规定……”

对价说没有考虑标的公司的真实价值，也没有考虑收购方所获得的真实利益，如果以全部转让对价作为犯罪数额，则明显会加大相关行为人的责任，导致量刑过重。

虚增说不足之处在于，标的公司虚增的价值并不一定等于收购方的实际损失，结合收购方对标的公司价值评估的通常做法，收购方可能不仅关注标的公司在评估基准日当时的价值，特别是对于设置了对赌安排的并购项目而言，由于收购方存在对标的公司未来业绩的期待，交易价格还可能包含基于对标的公司之前资产业务情况的分析而设定的业绩成长期待值，同时存在商誉价值等考量因素，因此，单纯以虚增的利润金额作为犯罪金额可能无法覆盖收购方的实际损失，导致量刑过轻。¹¹

我们认为，在认定对赌协议型合同诈骗罪的犯罪数额时，应综合运用“市场法回溯价值”与“收益法认定估值”两种方式，综合考虑“造假”部分占全部交易对价的比例、当时交易价款的考虑因素、交易完成后标的公司的实际财务状况等，而不宜简单以全部交易价款或标的公司虚增部分金额作为犯罪数额。

实习生张力恺、董堃对本文亦有贡献

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