实务｜CGT外商投资企业试点区域外生产的法律问题研究

细胞与基因治疗（Cell and Gene Therapy，简称“CGT”）是生物医药行业对细胞治疗、基因治疗及相关技术的概括性称谓。在较长时期内，对于CGT领域涉及外商投资准入的约束，均是以“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”作为原则性表述，相关文件没有对其技术范围、开发环节和应用方式作出系统说明。实践中，主管部门通常根据技术对象、作用机制、研发目的和经营范围进行个案判断，相关业务边界存在一定不确定性。

2026年5月1日起施行的《生物医学新技术临床研究和临床转化应用管理条例》（国务院令第818号），以及国家卫生健康委发布的《生物医学新技术与药品、医疗器械界定指导原则（暂行）》和《生物医学新技术临床研究备案指导清单（第1版）》，对基因治疗、细胞及其衍生物治疗等技术作出了较为系统的分类。基因治疗新技术主要包括通过病毒、非病毒、类病毒或无载体方式递送核酸或核酸—蛋白复合物，以实现基因替代、增补、沉默、编辑或蛋白表达调节；细胞治疗新技术主要包括干细胞治疗、体细胞治疗以及细胞组分和衍生物治疗。上述规定为识别CGT项目的技术属性提供了参考。

《中华人民共和国外商投资法》确立了准入前国民待遇加负面清单管理制度。外国投资者不得投资负面清单规定的禁止领域；投资限制领域的，应当符合负面清单规定的条件；负面清单以外的领域，按照内外资一致原则管理。另根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024年版）》，人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用属于外商投资禁止领域。据此，外国投资者原则上不得通过新设、并购、增资、股权受让等方式投资从事该等受限业务的境内企业。

2024年9月，商务部、国家卫生健康委和国家药监局发布《关于在医疗领域开展扩大开放试点工作的通知》（商资函〔2024〕568号）。该通知允许外商投资企业在中国（北京）自由贸易试验区、中国（上海）自由贸易试验区、中国（广东）自由贸易试验区和海南自由贸易港从事人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和技术应用，以用于产品注册上市和生产。经注册上市和批准生产的产品可以在全国范围使用。

但商资函〔2024〕568号仅规定外商投资企业可以在四个试点区域从事人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和技术应用，没有进一步说明实验室、GMP车间等研发生产设施是否必须位于试点区域内，也未明确区内企业能否使用区外设施。相反，部分其他行业的扩大开放试点政策会明确限定经营设施所在地。例如，《工业和信息化部关于开展增值电信业务扩大对外开放试点工作的通告》（工信部通信函〔2024〕107号）规定，试点业务经营主体的注册地和服务设施放置地必须位于同一试点区域。

这一问题具有现实背景。试点政策实施前，部分CGT企业通过VIE或其他合约安排控制境内业务，其研发实验室、GMP车间和生产设备已经分布在全国不同地区，其中不少位于现有试点区域之外。由于GMP车间建设周期较长、前期投入较高，企业在解除VIE架构并将外商投资主体迁入试点区域后，通常难以同步迁移或者重建全部研发生产设施。因此，企业虽然可以将受限业务主体的注册地址迁入试点区域，实际研发和生产活动仍可能部分保留在区域外。

从严格的文义和区域试点属性出发，试点政策允许外商投资企业“在”特定区域从事相关技术开发和技术应用，可以理解为受限业务原则上应当在试点区域内实际开展。各自贸试验区均有经国务院批准的明确地域范围，以广东自贸试验区为例，其实施范围包括广州南沙新区片区、深圳前海蛇口片区和珠海横琴新区片区，以及经国务院批准的扩展区域。如果主管部门认为试点政策仅适用于区内实际开展的研发生产活动，区外实验室或GMP车间便不能因其所属企业已迁入自贸区而自动享受试点政策。

区外主体实际承担基因治疗技术研发、核心工艺开发或者其他受限技术活动的，可能被认定违反外商投资准入负面清单。《外商投资法》第三十六条规定，主管部门可以责令停止投资活动，要求限期处分股份、资产或者采取其他措施恢复至投资前状态；存在违法所得的，还可以没收违法所得。相关投资合同也可能依据司法解释被认定无效。上述合规风险还可能影响企业后续融资和上市规划。对于拟赴港上市的CGT企业，联交所和中介机构通常会关注其是否符合外商投资准入要求、主要经营实体和设施能否持续开展业务，以及是否存在被责令停止经营或调整资产架构的风险。区外设施的合规性如果无法得到合理解释或主管部门确认，可能构成上市审核中的重大法律问题。

为了解监管实践中如何处理这一问题，以下结合数家申请香港上市的CGT外商投资企业披露的重组案例，分析“区内研发主体、区外生产设施”模式的具体安排及其合规依据。

某外商投资生物医药企业FTSW从事基因治疗研发业务，由于相关业务在此前属于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》项下“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”的外资禁止领域，FTSW早期通过VIE安排控制境内相关业务主体。2024年医疗领域扩大开放试点政策出台后，外商投资企业被允许在包括上海自贸区在内的特定区域从事相关业务。基于该政策变化，FTSW将原注册在苏州的相关研发主体迁址至上海自贸区，并在迁址完成后解除历史合约安排，由境内外商投资企业直接持有该研发主体100%股权。

该案例的重点在于，FTSW并未将全部资产、人员和生产设施均迁入自贸区，而是采取了“区内研发主体+区外生产车间”的安排。迁址后，位于上海自贸区的主体继续作为基因治疗研发业务的承载主体，并在营业范围中保留“临床前及临床基因治疗研发”等表述；同时，原苏州设施的租赁、相关固定资产及部分员工被转让至苏州子公司，由苏州子公司继续承接生产相关职能。也就是说，自贸区外仍然保留了生产车间和生产人员，但其功能被定位为生产制造或合同制造，而非在区外独立从事基因治疗技术开发和应用。

从合规安排看，该案例至少包括以下几个要点：第一，将涉及外资准入限制的基因治疗研发主体迁入上海自贸区，使相关研发活动落入试点政策覆盖范围；第二，区外苏州子公司主要承担生产制造职能，并通过合同安排为区内主体提供生产服务；第三，企业就该等安排向市场监管、商务、药品监管等主管部门进行了咨询；第四，其法律顾问基于咨询情况认为，区内主体可以在上海自贸区开展基因治疗研发活动，而基因治疗药品的生产以及注册上市后的销售、营销和应用，并不当然限于四个试点自贸区及／或口岸区域；第五，区外苏州子公司作为自贸区外主体，可以作为合同制造商承接相关药品生产活动，但仍需符合药品生产许可、GMP、委托生产、质量管理等药品监管要求。

该案例还对区外生产活动的性质进行了区分。根据其披露，苏州子公司的生产活动主要基于特定昆虫细胞和病毒载体系统，属于药品生产制造环节，不涉及人类基因治疗技术或人类基因材料的开发应用。企业据此将区外苏州子公司的功能定位为生产制造主体，而非基因治疗技术开发和应用主体。结合《国民经济行业分类》，药品生产通常归入制造业，而药品研发归入科学研究和技术服务业；现行负面清单并未在制造业项下普遍限制或禁止外商投资。因此，该案例的合规逻辑在于：受负面清单限制的研发和技术应用活动由自贸区内主体承担，区外主体仅在药品监管框架下承担生产制造或受托生产职能。

另一家拟赴港上市的外商投资基因治疗企业JYSW采用的是“自贸区内新设主体+区外业务资产转移+解除VIE”的路径。

该企业主要从事AAV基因治疗及寡核苷酸药物研发，相关业务涉及“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”的外资准入限制。历史上，该企业通过VIE/合约安排控制境内CGT业务主体，以规避前述外资准入限制。2024年医疗领域扩大开放试点政策出台后，该企业并未将原位于杭州的境内主体整体迁址至自贸区，而是在中国（广东）自由贸易试验区内新设外商投资企业，并将原杭州主体承载的CGT业务及相关资产转让至该广东自贸区主体。随后，该企业终止历史合约安排，由境内外商独资企业直接收购原杭州主体100%股权。重组完成后，广东自贸区主体成为其境内CGT业务的主要运营实体；原杭州主体继续存在，但其经营范围中与CGT相关、受外资准入限制的内容被删除。根据披露，该企业还取得了广东药监部门关于自贸区主体开展相关基因治疗技术开发和应用符合试点政策的确认，以及浙江商务主管部门关于杭州主体重组前后符合外商投资准入负面清单要求的确认。

该案例同样涉及自贸区外生产设施问题。披露显示，该企业早期曾在杭州建设病毒和质粒相关生产设施。其中，质粒生产线及设备已于2023年出售给关联CDMO公司；病毒相关生产线及设备则仍位于杭州某医药港园区，并租赁给该关联CDMO公司使用。该关联CDMO公司主要提供质粒、病毒载体、GMP批次生产和检测等服务，不从事药品研发或商业化，也不持有相关IND或上市许可。

因此，该案例的合规逻辑可以概括为：受外资准入限制的CGT技术开发和应用活动由自贸区内外商投资企业承接；自贸区外杭州设施则被定位为生产制造或CDMO服务平台，而非独立从事CGT技术开发和应用的主体。该案例说明，在现行试点政策下，企业可以通过在试点区域内新设真实业务主体、转移受限CGT业务、调整区外主体经营范围，并将区外GMP设施限定为生产或受托生产功能的方式进行重组。

上述案例表明，判断区外GMP车间能否用于试点项目，分析重点应当落在受限业务由谁实际承担、区外车间具体开展何种活动，以及区内试点企业是否具备与其业务相匹配的人员、技术和管理能力。

区内试点企业首先应当形成真实的研发和经营实质。其应当实际负责项目立项、产品设计、核心技术研发、注册申报、技术转移、质量管理和重大技术决策，并掌握与产品相关的知识产权、研发数据、工艺文件和质量标准。区内主体作为药品注册申请人或上市许可持有人，有助于体现其对项目的法律责任和业务控制，但主体资格仍需与实际人员配置和管理活动相匹配。

在区内主体具备真实业务能力的基础上，区外GMP车间可以将职能限定于生产执行。按照区内企业确定的工艺文件和质量标准进行批次生产、灌装、包装、检验和储存，通常具有药品制造属性。

然而，CGT产品由研发规模向商业化规模转移时，通常需要进行工艺验证、放大研究、设备适配和生产参数调整，其中部分活动同时具有研发和生产属性。较为稳妥的安排是，由区内试点企业制定技术转移方案，确定关键质量属性、关键工艺参数和变更标准，并保留重大技术调整的审批权；区外车间负责设备适配、现场执行、数据记录和生产验证。技术转移协议、批生产记录、偏差调查、变更控制和质量文件应当完整反映该职责分工。

综合现行规定和已有实践，试点企业使用区外GMP车间具有可操作空间。但鉴于现行政策尚未对区外GMP车间参与试点项目制定统一标准，拟采用该模式的企业应当向试点区域商务、药品监督管理、卫生健康及人类遗传资源主管部门进行书面咨询，重点确认试点主体资格、具体技术范围、区外生产场所、委托生产关系以及工艺开发边界。

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