上市并购重组刑事专题（三）丨高危风险点之违规信披风险

依据《刑法》第161条有关“违规披露、不披露重要信息罪”之规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（第1款）前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。（第2款）犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。（第3款）

依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022修订）》（公通字〔2022〕12号）第6条之规定，该罪之定罪量刑标准如下：

第一，标的公司虚假估值。标的公司为做大估值，达成交易，虚增利润、资产或营业收入，或隐瞒重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或其他重大事项，导致并购重组文件中存在虚假记载或重大遗漏。

第二，标的公司虚假完成业绩承诺。并购完成后，标的公司向上市公司报送的财务报表存在造假，尤其是在有业绩承诺、对赌的情况下，标的公司通过虚增利润、营业收入等财务造假方式达成业绩承诺，导致上市公司披露的信息存在虚假记载或重大遗漏。

第三，上市公司对并购后财报进行虚假披露。并购重组完成后，上市公司通过虚增利润、营业收入等财务造假方式，虚构业绩承诺、对赌已达成的事实，导致上市公司披露的信息存在虚假记载或重大遗漏。

9名自然人主体均被判处罚金，被判处1万元以上5万元以下罚金的有7人，被判处5万元以上10万元以下罚金的有2人；其中，数额最少是2万元，最多是10万元，均值是5.11万元，中位数是5万元，众数是5万元。

并购重组中标的公司财务造假的，追责主体范围限于标的公司实控人，不应当对单位追究刑事责任。如最高检指导性案例“博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案”¹中，被告人余蒂妮（博元公司董事长）、陈杰（总裁）、伍宝清（财务总监）、张丽萍（董事、财务总监）、罗静元（监事）及被不起诉单位博元公司，在并购重组中虚构支付股改业绩承诺款3.84亿元，并于临时报告和半年报中披露。为掩盖事实，又虚构购买3.47亿元银行承兑汇票，在2011年年报中披露。2012年至2014年，多次虚构交易，虚增资产或利润超30%，并在半年报和年报中披露，还违规不披露实际控制人信息。珠海市中级人民法院以违规披露、不披露重要信息罪判处五人有期徒刑一年七个月至拘役三个月不等，并处罚金。

该案作为最高检指导性案例，突出以下裁判规则：

①违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任。上市公司依法负有信息披露义务，违反相关义务的，刑法规定了相应的处罚。由于上市公司所涉利益群体的多元性，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。刑法第一百六十二条妨害清算罪²、第一百六十二条之二虚假破产罪³、第一百八十五条之一第二款违法运用资金罪⁴等也属于此种情形。

②刑法没有规定追究单位刑事责任的，应当对单位作出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件，如果刑法没有规定对单位判处刑罚，检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉，对单位应当不起诉。

③对不追究刑事责任的单位，人民检察院应当依法提出检察意见督促有关机关追究行政责任。不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。

依据《重组办法（2025修正）》第4条之规定，上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 此处“有关各方”不仅限于上市公司。值得注意的是，依法负有信息披露义务的虽然是公司、企业，但根据刑法规定仅追究其中两责人员的刑事责任。

如“郭某军等人违规披露、不披露重要信息案”⁵中，被告人郭某军系九某集团实际控制人，杜某芳系其妻，宋某生系集团总裁，王某系副总监。2013年至2015年，为吸引风投和借壳上市，郭某军等人组织员工虚构业务，虚增服务费收入2.64亿元及贸易收入57.47万元。2015年1月，集团虚增账面资金3亿余元，并通过借款购买理财或存单掩饰虚假资金。为归还借款，郭某军等人以理财或存单担保，开具银行承兑汇票贴现还款。在九某集团与鞍某股份资产重组中，郭某军等人提供虚假财务报表。鞍某股份于2016年4月23日披露了虚假财务数据，虚增资产超30%，并未披露3.3亿元质押事项，占净资产50%以上。

最终法院判决郭某军等人均犯违规披露、不披露重要信息罪，对郭某军判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；对宋某生、杜某芳、王某分别判处有期徒刑一至二年不等，缓刑二至三年不等，并处罚金人民币二至五万元不等。与此同时，本案中介机构承担连带责任：参与重组的券商、律所、评估机构、会计师事务所均被重罚，开创了中介机构“全链条追责” 的先例。

①刑法规定的“依法负有信息披露义务的公司、企业”不限于上市公司，也包括其他披露义务人，其他信息披露义务人提供虚假信息，构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。根据相关规定，刑法第一百六十一条规定的“依法负有信息披露义务的公司、企业”，除上市公司外还包括进行收购、重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方以及破产管理人等。其他信息披露义务人应当向上市公司提供真实、准确、完整的信息，由上市公司向社会公开披露，这些义务人向上市公司提供虚假信息或隐瞒应当披露的重要信息，构成犯罪的，依法以违规披露、不披露重要信息罪追究刑事责任。

②准确把握本罪的追责对象，区分单位承担刑事责任的不同情形。由于上市公司等负有信息披露义务的公司、企业所涉利益群体多元，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对依法负有信息披露义务的公司、企业，只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。但是，为加大对控股股东、实际控制人等“关键少数”的惩治力度，刑法修正案（十一）增加规定，依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人是单位的，既追究该单位的刑事责任，也追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。实践中，彻底查清事实并准确区分单罚与双罚适用的不同情形需要一定过程，因此行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件、公安机关向检察机关移送起诉时，追诉对象可能既有单位也有个人，检察机关在审查时则应将单罚与双罚两种情形区分清楚，准确提起公诉。本案根据刑法规定，依法起诉郭某军等自然人而未起诉作为单位的九某集团，是正确的。

③依法严惩证券犯罪，根据各被告人的地位作用、退缴违法所得、认罪认罚等情况，区别对待、罚当其罪。本案被告人郭某军虽当庭认罪，但其系犯罪的决策者和组织者，依法判处实刑；被告人宋某生、杜某芳、王某听从郭某军的指挥，地位作用相对较小且自愿认罪认罚，其中王某还成立自首，对该三人均适用缓刑，起到了震慑犯罪与分化瓦解的双重作用。由此可见，“依法负有信息披露义务的公司、企业”不仅限于上市公司，还包括券商、律所、评估机构、会计师事务所等其他信息披露义务人。

解决这一问题的关键在于厘清相关人员对财务造假在主观上是否明知。根据《证券法》和《重组办法》的相关规定，结合实务中监管部门的执法情况，在行政方面，上市公司及其相关责任人员多承担无过错责任，难以以不知情为由减免责任。

然而，在刑事方面，在多数情况下，并购标的财务造假系在上市公司不知情的情况下发生，但违规披露、不披露重要信息罪是故意犯罪，要求主观上明知相关财务指标虚假或明知存在重大事项而违规披露、不披露，这也是上市公司人员大多未因标的公司财务造假被追究刑事责任的原因。

实习生张力恺、董堃对本文亦有贡献

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